司法考试：法理学与论述题有关的知识点（五）
发布时间：2009/10/15 5:47:03 来源：城市学习网 编辑：admin
第二章 法的运行
十二、立法
1.当代我国的立法体制是一元两极和多层次。一元是指在我国，在全国范围内，只存在一个统一的立法体系。宪法指出，国家结构形式有两个：一是单一制，二是联邦制。我国是单一制，就只能有一个立法体系。两极是指我国分为中央和地方两个等级。多层次是指不管是中央的立法还是地方的立法，都各自分成不同的层次。如法律和行政法规都属于中央立法。地方性法规和地方政府的规章，经济特许法规和特许的立法都是地方立法。
2.立法原则
法治原则
立法法治统一原则。例如，一个卫生主管部门去一个超市，查封了一箱过期的变质的奶粉，并贴了封条，但是质检局随后赶来，在封条上又贴了封条。质检局和卫生局的执法人员的行为都是由法律依据的，双方因为各不退让，都用自己的有处罚依据，因此，双方发生打架。执法人员打架的背后是法律在打架。
例如，有一个110车，车上有位孕妇，车经过收费站时，收费站要求收费，但110车说，他是属于免征车辆，是不需要收费的，双方发生了争执。结果耽误了孕妇，孕妇生命垂危。所以注意按照收费站和110车都有各自说法的依据。所以背后也是法律在打架。
立法的民主性原则
立法的民主性原则包括第一，立法的内容要民主。第二，立法的过程和立法的程序要民主。立法的内容民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。立法的程序民主性是指（1）立法主体的组成要民主。（2）立法主体的活动要民主，即在立法程序的各个阶段，包括法律的提出、审议、通过和颁布都要体现民主思想。（3）立法的过程要公开。
在当代社会，法律未经颁布就无效。
十三、法的实施
1.法的实现又是和法的实施、法的时效相联系的概念。法的实施是法在社会生活中被人们实际执行。法的实现是法的要求在社会生活中被转为现实。
2.执法：合法行政、合理行政、信赖保护等原则
执法中牵涉到行政合法性，行政合理性问题。司法牵涉到司法独立，司法公正，司法效力，司法原则等。
执法的主体是国家行政机关及其公职人员。
执法的特点：执法的内容是广泛的，执法是以国家的名义对社会进行全方位管理的活动。法的活动具有单方面性，还具有主动性和教导的灵活性。
行政合法性要注意，第一，依法行政原则。合法行政要注意两个概念：法律保留和法律优先。法律保留是指如果法律没有授权，则不可行。也就是说，行政行为必须要有法律依据。法律优越，是指行政行为的内容不得违背法律的规定。
判断一个法律行为是否合法的标准：第一，主体是否是合法的，行政主体合法。例如2003年考题：交管部门鼓励市民上街去拍照违章车辆，并奖励200-300元，可以认为市民去拍照车辆是不合法的，因为取证的合法的部门是交管部门，是全民皆警。主体是不合法的。第二，权限是否合法。虽然是一个合格的主体，但也只能在合格的权限中去行使，才是合法的。例如，烟草专卖局的缉查大队进入某人的住宅，去搜查走私香烟。这个权限是不合法的。因为能够进入住宅去进行搜查，只限于几个特定的主体权限。如公安机关为了抓获犯罪嫌疑人或为了获取证据，可以进去，但要经过县级以上公安机关的批准；或人民法院强制执行也可以进入住宅。
例如，夫妻俩人在家中看黄碟，结果警察破门而入，不仅抱走了录像机，同时把男主人打伤，在这种情况下，警察不是为了抓获犯罪嫌疑人或查获犯罪证据，仅仅是别人在家看录像，进去搜查，权限是不合法的。
第三，内容要合法。例如，一个皇帝身边有两个大臣，一个大臣是负责给皇帝戴帽子的，叫做点帽。另一个是负责给皇帝穿衣服的，叫做点衣。有一次皇帝感觉自己很冷，又感觉有人在给他穿衣服，皇帝问是谁在给他穿衣服，点帽说是他给皇帝穿衣服。最后皇帝把点衣和点帽两个人都处罚了。因为点帽的行为的内容是不合法的，因为他本来是负责给皇帝带帽子的结果负责了穿衣服，所以内容是不合法的。
第四，程序要合法。即行事行为要符合法定的程序。例如，杜保良案。一个安徽的菜农经常给北京送菜，但每次到路口转弯，都被摄像机拍下来，说他违章了。结果违章105次，到最后通知要交纳一笔巨额的罚款，但中间每一次，交管部门都没有通知他，在这个情况下交管部门的行政行为就是程序不合法。因为在对相对人做出行政处罚时，要通知对方，同时对方有申辩的权利。
第五，形式要合法。注意（1）相对人要有明确的意思表示。（2）要符合形式或程序的要求。如盖章，签字等。如果形式上不合法，则行政行为不合法。
行政合理原则
行政合理原则又叫做比例原则，被称为行政法中的帝王条款，是指在行政的手段和行政的目的之间要成比例。德国把这个原则称为“不要用大炮打小鸟”。
具体有三个含义：第一，必要性原则，是指这种手段是必要的，是迫不得已的。
第二，适当性原则，即这种行政行为应该要讲究分寸，应该要适当，要适度。
第三，要均衡原则，即公益和私益要均衡，要平衡。
考虑不该考虑的因素，同样情况不同对待，不同情况同一对待，这些都违反了合理性原则。
第三，正当程序原则，行政诉讼法第54条规定，违反法定程序的行政行为，判决撤销或者部分撤销。
第四，高效辩明原则。（1）行政机关有遵守时间的义务，重视时间。（2）要简化办事手续。（3）机构的设置要简化，机构内部的改革，职责的分工要明确。（4）服务的作风和服务的能力要提高。
第五，权责统一原则，也称责任政府原则，是和法治理念相联系，和执法为民相一致的。注意：（1）行政权的来源是人民的授予，不是来自于行政机关自我的确认，因此，权利对行政机关来说，更多的是一种为人民服务的责任，而不仅仅是一种权利。（2）权利的目的是为人民服务，而不是为人民制造生活的障碍和不便。（3）对违法行政的后果应当积极的承担责任。同时权利和义务要一致。行政机关不能只行使权利而不承担义务。
第六，信赖保护原则。政府对公民基于对政府的信任，而产生利益应当要予以维护。
构成要具备的条件：（1）相对人对成立的行政决定要有实际的信赖，即相对人已经知晓了利益的存在。（2）这种信赖必须要值得法律保护。这是德国行政法上的双手干净原则，即相对人即无违法，也无过错。（3）相对人因为信赖而采取了进一步的行动，开始凝结经济价值。如获得建筑许可证，但人已经开始破土动工，获得专利，许可证人一经采取依法转让行为。（4）行政机关需要将相对人的信任利益与废止或撤销该行为所保护的公共利益进行利益衡量与比较，以确定对相对人的信赖利益保护的具体方式。如是程序保护还是财产保护，程序保护是指对许可不废止不撤销，继续有效。财产保护是指为了公共利益不得已收回、撤销或废止已经生效的许可的话，要给必要的财产的赔偿或补偿。
