司法考试：法理学与论述题有关的知识点（八）
发布时间：2009/10/15 5:48:29 来源：城市学习网 编辑：admin
十八、诉讼法中程序的独立价值
程序也具有独立于实体的独立的价值。程序的独立价值包括五个方面：第一，公正的法律程序能达到一定程度的形式和理性或形式正义。第二，公正的法律程序是对人权的尊重和维护。第三，公正法律程序使正义的实现更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。第五，公正的法律程序的完善是实现法治的标志之一。
例如2007年考题：中国古代主张“无诉”，“稀诉”，而当代根据最高法院院长报告，指出诉讼案件在不断的增长，人们更加倾向于用程序来解决纠纷。中国古代的“无诉”，“稀诉”表明是不注重程序的。因此，纠纷解决不需要程序，更多是用调解或说服教育来讲。也可以通过程序的价值来进行论述，中国古代“无诉”，“稀诉”不合理之处之一是不注重程序，而程序有他独立的价值，当代，案件不断增加，人们更加注重通过法律来解决纠纷，同时，从法的可诉性的特点这个方面进行作答。法律是能够被公民用来作为维权的工具。今天，人们注重或强调法的可诉性。通过程序解决纠纷有他合理的方面。因为程序具有独立的价值。而法治建设不仅要达到一个实质法治，还要注意程序法治的问题。而程序法是法治建设的非常重要的方面，是通过程序和实体两方面才能达到真正的法治。
第三章 法的演进
十九、法的继承与法的移植
法的历史类型：（1）奴隶制法；（2）封建制法；（3）资本主义法；（4）社会主义法。
注意法的继承和法的移植。2005年论述题：判例法是英美国家实行的法律制度。判例本身具有立法的依据，但大陆法系国家没有把判例作为正式的法律渊源，我国的法院推行的是案例指导制度。请结合判例、案例和司法解释进行论述。这道题论述角度是多样的，既可以认为判例法制度应该在我国缓行，也可以认为在我国推行判例法制度，是可行的，因为两大法系有融合的趋势。不同的法系之间是可以相互移植一些优良的制度的。
继承移植是不一样的概念。继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。移植是对同时期的外国法的一个吸收和借鉴。
二十、中国法的传统（儒家思想的特点，如无讼思想等）
法的传统关键是两大法系的联系和区别。中国古代是儒家思想主导下的法律冲突，儒法两家的思想是不一样的。法家强调法律面前人人平等。商鞅变法中有太子犯法与庶民同罪。当时儒家提倡仁政，德治，是维护亲亲尊尊这些礼教的，因此，儒家强调因为身份不同，而处刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法两家的斗争中，因为法家强调富国强兵，而被统治者所青睐，法家人物纷纷被任命为丞相在各国主持变法。秦国因为经过商鞅的变法而迅速强大，最后成为统一中国的第一个封建帝国秦朝。而当时的儒家人物不得志。但随着秦朝二世而亡，法家也就没落了。从汉武帝中期开始，接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议。法律就开始儒家化的过程，儒家成为立法、司法的指导思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成为中国古代法律的基本特征。中国古代的法律就是伦理法，道德化的法律。因为法律充满了伦理，充满道德，讲究亲情，讲究义务因此才出现了无讼的传统，因为他是不希望通过诉讼来明确权利和义务的。通过诉讼可能会伤害和气，不利于亲情，伦理秩序的建构。
圣人以无讼为贵，法律儒家化的结果，中国古代也是强调无讼。强调无论是对权利的漠视是对义务的强调，今天强调诉讼是对权利的尊重，这也是中国古代的传统和今天的不同之处。
二十一、西方国家两大法系的区别
两大法系，大陆法系和英美法系是有区别的。如（1）两大法系的历史渊源是不同的。大陆法系的历史渊源是罗马法。英美法系的历史渊源是日尔曼法。（2）两大法系的分类是不同的。大陆法系是以公法和私法的划分为法律分类的基础。英美法系是以普通法和衡平法的划分为法律的基本分类。（3）法典编纂是不同的。大陆法系是倾向于法典的编纂，而英美法系是不倾向于法典的编纂。但是也有法典，如美国就有宪法典和商法典等。（4）两者的程序是不同的。大陆法系以纠问制诉讼为主，而英美法系是抗辩制诉讼为主。
判例法具体包括包括：普通法和衡平法。英美法系国家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改变的。大陆法国家如法国的行政法院就承认判例法的效力。因此，两大法系有融合趋势。我国最高法院的案例指导制度所起到的效果，发挥的作用就是判例法的效力。因为最高法院一旦公布了典型的案例，下级法院一般来说，会按照最高法院案例选编中的判案方法来判。这就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原则。所以案例指导制度实际上发挥判例法的效果，两大法系可以相互借鉴相互移植。
二十二、法治理论
法治：是由古希腊的哲学家亚里士多德曾经在他的名著《政治学》里，给法治下过一个定义。他认为法治至少应该包括以下两层含义：首先，已经成立的法律获得普遍的服从；其次，大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。从定义中可以看出两个含义：第一、已经成立的法律获得普遍的服从，这是讲守法。第二、而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律这是指良法之治。所以亚里士多德认为法治是守法和良法两方面的结合。
法治的“治”与法制的“制”区别：（1）“治”表明法律是调整社会生活的主要手段，但不是唯一手段；（2）“治”表明这种调整社会生活的法应当要有正当性，即良法之治；（3）“治”要求法律在社会生活中享有最高权威。
法治政府的特征有哪些，实现法治政府又有哪些途径和措施？
法治政府的特征：（1）法治政府是一个有限而有为的政府，因此政府的权力是要受到控制和约束的；（2）法治政府也是透明和廉洁的政府；（3）法治政府是负责任的服务性政府；（4）法治政府是一个诚信的政府。
实现法治政府的途径和措施：（1）要实现两个转变，要转变以国民生产总值（GDP）为标准的政绩观考察法。要转变政府职能，使政府成为有限政府和服务性政府；（2）两个提高：提高政府决策的能力和水平，提高政府行政立法的质量；（3）要严格执法提高执法水平。要防止执法过程中的违法越权行为。这也是实现法治政府的一个难点；（4）要落实四个监督。即人大监督、行政监督、司法监督和人民的监督。
