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09年司法考试:刑法总论重点法条详细解析(3)
发布时间:2009/10/17 9:09:43 来源:城市学习网 编辑:admin

  32、撤销缓刑的法定情形(三种)
  「第77条」 被宣告缓刑的犯罪分子,(a)在缓刑考验期限内犯新罪或者(b)发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。(“不”存在“先并后减”、“先减后并”问题)
  被宣告缓刑的犯罪分子,(c)在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
  「第75条」 被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:
  (一)遵守法律、行政法规,服从监督;
  (二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
  (三)遵守考察机关关于会客的规定;
  (四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。
  「第86条」 撤销假释的法定情形:
  被假释的犯罪分子,在假释考验期限内“犯”(不要求考验期内发现,但遵循87条追诉时效限制)新罪,应当撤销假释,依照本法第71条的规定实行数罪并罚(存在“先并后减”、“先减后并”问题)。
  在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照本法第70条的规定实行数罪并罚。
  被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的(并不要求情节严重),应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。
  第六节 减刑
  33、减刑(适用对象没有禁止性、排除性规定,区别于缓刑、假释)
  「第78条」 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑(仅此四种,不含死缓)的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以(一般减刑)减刑;有下列重大立功表现之一的,应当(绝对减刑)减刑:
  (一)阻止他人重大犯罪活动的;
  (二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;
  (三)有发明创造或者重大技术革新的;
  (四)在日常生产、生活中舍己救人的;
  (五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;
  (六)对国家和社会有其他重大贡献的。
  减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的,不能少于十年。
  「第50条」 判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。
  最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定,自1997年11月8日起施行「第1条」 根据刑法第七十八条第一款的规定,被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑 的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立 功表现的,可以减刑;有重大立功表现的,应当减刑。
  (一)“确有侮改表现”是指同时具备以下四个方面情形:1、认罪服法;2、认真遵守监规, 接受教育改造;3、积极参加政治、文化、技术学习;4、积极参加劳动,完成生产任务。 对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的,要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况 具体分析,不应当一概认为是不认罪服法。
  (二)“立功表现”是指具有下列情形之一的:
  1、检举、揭发监内外犯罪活动,或者提供重要的破案线索,经查证属实的;
  2、阻止他人犯罪活动的;
  3、在生产、科研中进行技术革新,成绩突出的;
  4、在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的;
  5、有其他有利于国家和社会的突出事迹的。
  (三)“重大立功表现”是指具有刑法第七十八条规定的应当减刑的六种表现之一的情 形。
  「第2条」 对有期徒刑罪犯在刑罚执行期间,符合减刑条件的减刑幅度为:
  (1)如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,一般一次减刑不超过一年有期徒刑;
  (2)如果确有悔改表现并有立功表现,或者有重大立功表现的,一般一次减刑不超过两年有期徒刑。
  (3)被判处十年以上有期徒刑的罪犯,如果悔改表现突出的,或者有立功表现的,一次减刑不得超过两年有期徒刑;如果悔改表现突出并有立功表现,或者有重大立功表现的,一次减刑不得超过三年有期徒刑。
  「第3条」 有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为:
  (1)被判处五年以上有期徒刑的罪犯 ,一般在执行一年半以上方可减刑;两次减刑之间一般应当间隔一年以上。
  (2)被判处十年以上 有期徒刑的罪犯,一次减二年至三年有期徒刑之后,再减刑时,其间隔时间一般不得少于二 年。
  (3)被判处不满五年有期徒刑的罪犯,可以比照上述规定,适当缩短起始和间隔时间。
  (4)确有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始和间隔时间的限制。
  「第4条」 在有期徒刑罪犯减刑时,对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。酌减后剥夺政 治权利的期限,最短不得少于一年。
  「第57条」 第2款  在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
  「第5条」 ★★对判处拘役或者三年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑。 如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照刑法第七十八条的规定,予以减刑,同时 相应的缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一,相应缩 减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的缓刑考验期限不能少于两个 月,判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年。
  「第6条」 无期徒刑罪犯在执行期间,如果确有悔改表现的,或者有立功表现的,服刑二 年以后,可以减刑。减刑幅度为:对确有悔改表现的,或者有立功表现的,一般可以减为十 八年以上二十年以下有期徒刑;对有重大立功表现的,可以减为十三年以上十八年以下有期 徒刑。
  「第7条」 无期徒刑罪犯在刑罚执行期间又犯罪,被判处有期徒刑以下刑罚的,自新罪判决确定之日起一般在两年之内不予减刑;对新罪判处无期徒刑的,减刑的起始时间要适当延长。
  「第8条」 被判处无期徒刑的罪犯减刑后,实际执行的刑期不能少于十年,其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。
  「第9条」 根据刑法第50条的规定,死刑缓期执行罪犯在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑、对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于十二年(不含死刑缓期执行的二年)(共14年)。
  「第10条」 刑法第81条第1款规定的“不致再危害社会”,是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好,确已具备本规定第1条第(一)项所列情形,不致违法、重新犯罪的,或者是 老年、身体有残疾(不含自伤致残),并丧失作案能力的。
  「第11条」 刑法第81条第1款规定的“特殊情况”,是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。
  「第12条」 根据刑法第81条第2款的规定,对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
  「第13条」 对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法 适度放宽。未成年罪犯能认罪服法,遵守监规,积极参加学习、劳动的,即可视为确有悔改 表现予以减刑,其减刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第81条第1款规定的,可以假释。
  「第14条」 对老年和身体有残疾(不含自伤致残)罪犯的减刑、假释,应当主要注重悔 罪的实际表现。对除刑法第八十一条第二款规定的情形之外,有悔罪表现,丧失作案能力或 者生活不能自理,且假释后生活确有着落的老残犯,可以依法予以假释……
  「第15条」 对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合刑法第81条第1款和本规定第9条第2款规定的,可以假释。
  「第16条」 被假释的罪犯,除有特殊情形,一般不得减刑,其假释考验期也不能缩短。
  「第17条」 罪犯减刑后又假释的间隔时间,一般为一年;对一次减二年或者三年有期徒 刑后,又适用假释的,其间隔时间不得少于二年。
  「第18条」 对判处有期徒刑的罪犯减刑、假释,执行原判刑期二分之一以上的起始时间 ,应当从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。
  34、减刑「第79条」 对于犯罪分子的减刑,由执行机关(建议权)向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院(决定权)应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
  「第82条」 对于犯罪分子的假释,依照本法第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。
  最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释
  「第362条」 减刑、假释案件按下列情形分别处理:
  (一)对于被判处死刑缓期二年执行的罪犯的减刑,由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑建议书裁定;
  (二)对于被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释,由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑、假释建议书裁定。高级人民法院应当自收到减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定;案情复杂或者情况特殊的,可以延长一个月;
  (三)对于被判处有期徒刑(包括减为有期徒刑)的罪犯的减刑、假释,由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地执行机关提出的减刑、假释建议书裁定。中级人民法院应当自收到减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定;案情复杂或者情况特殊的,可以延长一个月;
  (四)对于被判处拘役的罪犯的减刑,由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定;
  (五)对于被判处管制的罪犯的减刑,由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定;
  (六)被宣告缓刑的罪犯,在缓刑考验期限内确有重大立功表现,需要予以减刑,并相应缩短缓刑考验期限的,应当由负责考察的公安派出所会同罪犯的所在单位或者基层组织提出书面意见,由罪犯所在地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定;: [NextPage]

  (七)对于公安机关看守所监管的罪犯的减刑、假释,由罪犯所在的看守所提出意见,由当地中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑、假释建议书裁定。
  前款第(四)至(七)项规定的减刑、假释,人民法院应当自收到减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定。
  第七节 假释
  35、假释第八十一条 被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上(时间条件),如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的(实质条件),可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
  对(a)累犯以及(b)因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。(两个禁止对象)(注意下面的例外)
  最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释「第8条」 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆 炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,适用 修订前的刑法第73条的规定,可以假释。
  最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定,自1997年11月8日起施行(具体参33)
  「第15条」 对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合刑法第81条第1款和本规定第9条第2款规定的,可以假释。
  「第9条」 根据刑法第50条的规定,死刑缓期执行罪犯在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑、对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于十二年(不含死刑缓期执行的二年)(共14年)。
  注:假释适用的程序、审理权限完全同减刑的适用一致。
  36、撤销假释
  「第86条」 被假释的犯罪分子,(a)在假释考验期限内“犯新罪”(不论故意OR过失、不论其性质、程度,也不论被何时发现),应当撤销假释,依照本法第71条的规定实行“数罪并罚”(需要考虑时效,《刑法》87、71条)。
  (b)“在假释考验期限内,发现”(强调期限)被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照本法第70条的规定实行数罪并罚。
  被假释的犯罪分子,(c)在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为(只要有违规,不要求情节严重),尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。
  (注:以上三种情况下,已经过的考验期均不视为已执行过的刑期!)
  「第77条」 被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。
  被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
  「第84条」 被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:
  (一)遵守法律、行政法规,服从监督;
  (二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况;
  (三)遵守监督机关关于会客的规定;
  (四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。
  第八节 时效
  37、追诉时效「第87条」 犯罪经过下列期限不再追诉:
  (一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(不含5年)
  (二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(包括5年,不含10年)
  (三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(包括10年,★数罪并罚可判20年有期徒刑的,其追诉时效仍为15年)
  (四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的(20年时效的仅此两种),经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
  「第99条」 本法所称以上、以下、以内,包括本数。
  38、属87条的例外规定「第88条」 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。
  被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
  「第87条」  (四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的(20年时效的仅此两种),经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民“检察”院核准。
  「总则中其他需要向最高司法机关报请核准的是」:
  1、死刑核准权:
  「第48条」第2款   死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。
  「第50条」 判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。
  2、不具有法定减轻处罚的情节,但需要在法定刑以下判处刑罚的:
  「第63条」 第2款  犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
  3、无期OR有期徒刑犯实际执行刑期不够法定最低刑期,但有特殊情况而需要假释的:
  「第81条」 被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
  39、追诉期限起算「第89条」 追诉期限从犯罪之日(指犯罪成立之日,非既遂之日,因为预备犯、中止犯、未遂犯等不存在既遂)起计算(基本原则);犯罪行为有连续(最后一个犯罪行为完成之日)或者继续(犯罪行为程序状态结束之日)状态的,从犯罪行为终了之日起计算(针对连续犯、继续犯)。
  在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算(时效中断)。
  第五章 其他规定
  40、公共财产「第91条」 本法所称公共财产,是指下列财产:
  (一)国有财产;(范围小于公共财产,注意区分概念)
  (二)劳动群众集体所有的财产;(注意集体性质的财产“可能”是公共财产)
  (三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。(可来源于私人、海外组织的财产)
  在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
  41、国家工作人员
  「第93条」 本法所称国家工作人员(范围远大于“国家机关工作人员”,后者仅指国家权利、行政、司法、军事机关中依法从事公务的人员),是指(a)国家机关中从事公务的人员。
  (b)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和(c)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及(d)其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
  「第94条」 本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
  全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
  全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:
  村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:
  (一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放;
  (二)社会捐助公益事业款物的管理和发放;
  (三)土地的经营、管理和宅基地的管理;
  (四)土地征用补偿费用的管理和发放;
  (五)代征、代缴税款;
  (六)有关计划生育、户籍、征兵工作;
  (七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
  村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时,利用职务上的便利,非法占有公共财物,构成犯罪的,适用刑法第382条和383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。(注意村基层组织人员可构成此四罪的犯罪主体)
  42、首要分子「第97条」 本法所称首要分子,是指在(a)犯罪集团或者(b)聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
  「第26条」 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
  三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
  对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
  对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
  首要分子与主犯不等同:
  1、首要分子一般属于主犯,特殊情况下不存在主从犯时,首要分子不等于主犯。
  例如:《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,因仅由首要分子负刑事责任,即当首要分子仅为一人时,该聚众犯罪就仅由一人负刑事责任,也就不存在主从犯。此时,首要分子就不等于主犯2、主犯的范围远大于首要分子。
  主犯包括:A、其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子;
  B、在犯罪集团、聚众犯罪中起主要作用的非首要分子。

 

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