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国家司法考试刑法法条串讲(十)
发布时间:2009/12/24 16:00:15 来源:城市学习网 编辑:海蓝

  第一百七十二条  明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
  【讲解】
  1.本条规定的持有、使用假币罪,行为人只有在明知是假币却仍然持有、使用的情形下才能构成这个罪,如果一个人根本就不知道他持有的钱币是假的,那么即使他拿去使用了,也不能构成犯罪。
  2.另外根据最高人民法院2000年4月20日《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》,行为人购买假币后又使用的,仅以购买假币罪定罪,但要从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,分别构成出售、运输假币罪和使用假币罪,实行数罪并罚。
  第一百七十四条  未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行或者其他金融机构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
  伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构的经营许可证的、依照前款的规定处罚。
  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
  讲解】本条第1款规定的是擅自设立金融机构罪,第2款规定的是伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪。
  1如果行为人是为了吸收公众存款而擅自设立金融机构的,就构成了擅自设立金融机构和非法吸收公众存款罪的牵连犯,要根据牵连犯的处罚原则,择一重罪处罚。
  2.注意《刑法修正案》对本条所作的修改:对于第1款规定,修正案将“未经中国人民银行批准”改为“未经国家有关主管部门批准”,进一步明确“其他金融机构”是指“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货紧急公司、保险公司或其他金融机构”;对于第2款规定,修正案也进一步明确“其他金融机构许可证”是指“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货紧急公司、保险公司或其他金融机构的经营许可证或者批准文件”。
  第一百七十七条  有下列情形之一,伪造、变造金融票证的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
  (一)伪造、变造汇票、本票、支票的;
  (二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;
  (三)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;
  (四)伪造信用卡的。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
  有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:
  (一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;
  (二)非法持有他人信用卡,数量较大的;
  (三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;
  (四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
  窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。
  银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。
  【讲解】本条第1款规定的是伪造、变造金融票证罪,注意本罪与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪的关系。现实中,行为人伪造、变造金融票证的目的就是为了用这些票证从事诈骗活动,这种情况下,如果法律没有明确的特殊规定的,应该根据牵连犯处罚原则,择一重罪处罚,不实行数罪并罚。
  本条第2款规定的是妨碍信用卡管理罪,是2005年3月1日《中华人民共和国刑法修正案(五)》新增加的条款。应注意本罪的几个表现形式。 [NextPage]

  第一百八十六条  银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类货款的条件,造成较大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;造成重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
  银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。
  关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
  【讲解】本条规定的是违法向关系人发放贷款罪,违法发放贷款罪。本条只需要注意关系人的范围,根据《商业银行法》的规定,“关系人”包括商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属和前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业或其他经济组织。所以要理解这里关系人中的“人”并不是一般意义上的自然人,它是一种对主体的泛称,包括自然人和单位。
  第一百九十条  国有公司、企业或者其他国有单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
  【讲解】本条规定的是逃汇罪。
  1.注意全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条已经将本罪的主体扩大到非国有性质的公司、企业。
  2.同时上述《决定》第4条规定,在国家规定的交易场所以外,非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,要以非法经营罪定罪处罚。
  第一百九十一条  明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
  (一)提供资金账户的;
  (二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;
  (三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
  (四)协助将资金汇往境外的;
  (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
  【讲解】本条规定的是洗钱罪。
  1.本条掌握两点:①洗钱罪的对象共有四种:毒品、黑社会、走私,再加上《刑法修正案(三)》中规定的恐怖组织。②洗钱的方式,了解法律规定的五种情况即可。
  2.另外,本罪中行为人必须是“明知”属于这四种犯罪所产生的收益或违法所得,并实施了帮助掩饰、隐瞒违法所得的性质和来源的行为,如果行为人是在无意中为这些人提供了洗钱便利的,不能构成本罪。还有如果行为人与一个毒品犯罪集团事先商量好,把毒品犯罪集团的贩毒所得经由该人所在的银行转为合法收入的,由于二者存在着事先通谋,该人就构成了毒品犯罪的共犯,不再定洗钱罪。
  第一百九十四条  有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
  (一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;
  (二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;
  (三)冒用他人的汇票、本票、支票的;
  (四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;
  (五)汇票,本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的,使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。
  【讲解】本条第1款的五种情形是票据诈骗罪。本条第2款规定的是金融凭证诈骗罪。大家要注意以下几点:
  1.要注意金融凭证诈骗罪和金融票据诈骗罪的区别:比如伪造一个存单到银行去骗钱的,不能定诈骗罪,因为伪造的存单属于银行凭证,不属于票据的范畴,应该定金融凭证诈骗罪,而不是金融票据诈骗罪。
  2.要注意金融凭证诈骗罪和诈骗罪的区别:关键在于所用的凭证是真的还是假的,如果是假的或变造的,就构成金融凭证诈骗罪,如果是真的,是冒用他人的,冒领他人的,就构成诈骗罪。
  3.全国人大常委会2004年12月29日关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释中规定:刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据这一解释,我们对刑法中的信用卡应作广义的理解,不仅限于贷记卡,还包括借记卡等。
  4.注意本条是在2005年3月1日《中华人民共和国刑法修正案(五)》修改过的条款,将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”增加为信用卡诈骗罪的行为之一。 [NextPage]

  第一百九十六条  有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
  (一)使用伪造的信用卡的或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
  (二)使用作废的信用卡的;
  (三)冒用他人信用卡的;
  (四)恶意透支的。
  前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
  盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
  【讲解】本条规定的是信用卡诈骗罪。关于这一条要注意几种特殊情形的处理。
  1.盗窃信用卡并使用的,应定盗窃罪。关于数额的认定,根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释》第10条,应以行为人盗窃信用卡后使用的数额为准,并不以信用卡的全部面值认定。
  2.伪造信用卡后又用伪造的信用卡进行诈骗的,成立诈骗罪和伪造信用卡罪的牵连犯,要择一重罪处罚。
  【特别提示】2003年卷二的85—88题就是专门考查有关信用卡的犯罪。
  第一百九十八条  有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:
  (一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;
  (二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;
  (三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;
  (四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;
  (五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。
  有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
  保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。
  【讲解】本条规定的是保险诈骗罪。本条是非常重要的法条,注意以下几点:
  1.记住第1款规定的五种保险诈骗的行为;
  2.要注意数罪并罚的问题,即为了骗取保险金而杀害被保险人的,或者为骗取保险金而制造保险事故构成放火罪的,二者实际上是牵连关系,但依据本条的规定都要数罪并罚,是牵连犯不数罪并罚的特例。大家还要注意虚假理赔据为己有的规定,这属于贪污罪或职务侵占罪。
  3.保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人等故意提供虚假证明文件的,以保险诈骗的共犯论处,不再定“中介组织人员提供虚假证明文件罪”,不过这些人员只有是在故意状态下提供虚假证明文件的才能构成本罪。
  第二百零一条  纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。
  扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的,依照前款的规定处罚。
  对多次犯有前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
  【讲解】本条是关于偷税罪的规定,特别重要,要重点掌握。
  1.偷税罪的行为方式,根据最高人民法院2002年11月4日的《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,主要有以下5种:一是伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿和记账凭证,使纳税的真实和直接依据丧失;二是在账簿上多列指支出或不列、少列收入,使应纳税额减少;三是拒不向纳税机关进行纳税申报;四是向纳税机关进行虚假的纳税申报;五是缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款。
  2.注意构成偷税罪的两个数字要求,一个是百分之十,一个是一万元,这两个数字要同时具备。但是因偷税被税务机关给予两次行政处罚后又偷税的,行为人属于屡教不改的,主观恶性比较大,这时在数额上就不再限制了。
  第二百零四条  以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
  纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。
  【讲解】本条第1款规定的是骗取出口退税罪。
  1.注意偷税罪和骗取出口退税罪的区别:以假报出口的方式骗得的税款如是他缴纳的,就是偷税罪;如果骗的不是他缴纳的,就是骗取出口退税罪。
  2.本条还涉及到想象竞合的问题。如果行为人一旦通过假报出口骗取了200万的税款,其中100万是他原来交的,另外100万不是他交的,这种情况只有一个行为,却犯了两个罪:骗取出口退税罪和偷税罪。这是想象竞合犯。一般情况下,想象竞合犯应从一重罪处罚,不应数罪并罚。但这种情况下应数罪并罚。这也是一个运用想象竞合法不数罪并罚的特例。
  3.本条还涉及牵连犯的问题。如果行为人为了实施骗取出口退税的犯罪,先虚开了增值税专用发票,也构成了虚开增值税专用发票罪的,这两个罪是一种牵连关系,要依照处罚较重的规定定罪处罚。

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