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国家司法考试刑法法条串讲(七)
发布时间:2009/12/24 17:14:26 来源:城市学习网 编辑:海蓝

  第八十七条  犯罪经过下列期限不再追诉:
  (一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
  (二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;
  (三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
  (四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
  【讲解】
  1.条文中规定的最高刑,是指幅度内的最高刑。例如:关于盗窃罪,法律规定“数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产”,该罪法定最高刑是无期徒刑,那么所有的盗窃罪都要经过二十年才不追诉吗?不是的。如果盗窃只是数额较大,属于三年以下有期徒刑的幅度内,这个幅度的最高刑是三年,意味着这种情况属于经过五年不再追诉的情形。如果数额特别巨大,属于十年以上有期徒刑和无期徒刑的幅度内,这个幅度法定最高刑是无期徒刑,意味着这种情况要经过二十年才不再追诉。这个问题要特别注意。本条“五年以上十年以下有期徒刑”包含五年,而不包含十年这个本数在内。因此如果法定最高刑是五年,就适用本条第(二)项的规定。
  2.要特别注意的是第(三)项规定的“十年以上有期徒刑”包括10年和10年以上的有期徒刑,也就是说即使由于数罪并罚被判处20年有期徒刑的,它的追诉时效仍然是15年而不是20年。
  3.第(四)项规定了法定最高刑为无期徒刑、死刑的,如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。注意核准机关是最高人民检察院。
  第八十八条  在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。
  被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
  【讲解】这一条的内容规定了不受追诉时效限制的情形,是对第87条的例外规定,要重点把握。尤其要注意第2款被害人提出了控告但公安、司法机关拒不立案的情形。
  第九十一条  本法所称公共财产,是指下列财产:
  (一)国有财产;
  (二)劳动群众集体所有的财产;
  (三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
  在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
  【讲解】第91条第1款规定了公共财产的范畴。要注意“在国家机关……管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”,因此警察把扣押的财产利用职务便利据为己有的,属于贪污行为,不是盗窃行为,其性质与侵吞公安局的公有财产相同,因为被扣押的私人财产处于国家机关的扣押之下,同视为公共财产。
  第九十三条  本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
  国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关,国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位,社会团体中从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
  【讲解】
  1.这一条规定了国家工作人员一共有四种,注意国有单位委派到非国有单位从事公务的也是国家工作人员,判断一个人在刑法上的身份不能仅根据他工作单位的性质。
  2.另外村民委员会属于村民自治性机构,不属于国家机关。但是根据全国人大常委会2000年4月29日通过的《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于“其他依照法律从事公务的人员”:①救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理;②社会捐助公益事业款物的管理;③国有土地的经营和管理;④土地征用补偿费用的管理;⑤代征代缴税款;⑥有关计划生育、户籍、征兵工作;⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作等。因此,村基层组织人员在上述情形下可以成为贪污、受贿、挪用公款罪的犯罪主体。 [NextPage]

  第九十七条  本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
  【讲解】了解首要分子的两种类型:一个是犯罪集团中的首要分子,另一个是普通聚众犯罪中的首要分子。
  第一百零四条  组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
  策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚。
  【讲解】本条规定的是武装叛乱、暴乱罪。注意本条第2款,例如甲某策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员或武装部队人员或人民警察乙某进行武装叛乱或暴乱,这属于教唆犯罪吗?不属于,这种情况下甲某属于实行犯,不是教唆犯。凡刑法分则禁止的行为,而行为人实施的,则构成实行犯。同一问题,总则和分则都有规定的,分则的特别规定优于普通规定。类似的罪名还有煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等。
  第一百零九条  国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位、叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
  掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。
  【讲解】本条规定的是叛逃罪。
  1.本条也是个比较重要的条款,注意是“……国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃……”,因此叛逃罪有前提,是在任职期间,在工作岗位上叛逃。例如:一个国家机关工作人员到外国探亲,不回国了,替外国间谍机构效力,这不构成叛逃罪。
  2.这个罪的犯罪主体是国家机关工作人员,但掌握国家秘密的国家工作人员也能成为本罪的犯罪主体。这里有一个问题,就是国家机关工作人员和国家工作人员的区别。记住国家机关工作人员指的是在国家立法机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员,但根据第93条,国家工作人员的范围还包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
  3.关于本罪还要注意,如果行为人在境外叛逃后又参加了间谍组织或者接受间谍组织任务的,那就不仅仅是叛逃罪了,要以叛逃罪和间谍罪数罪并罚。
  第一百一十条  有下列间谍行为之一,危害国家安全的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑:
  (一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;
  (二)为敌人指示轰击目标的。
  【讲解】本条规定的是间谍罪。要注意本条和第111条的区别。如果为间谍机构提供情报的,应该定第111条规定的罪名,但如果参加间谍组织,作为间谍活动不可分割的部分,作为间谍组织的任务来提供情报的,应定间谍罪。
  第一百一十一条  为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
  【讲解】本条规定的是为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。
  1.注意该组织是否为间谍组织难以确定的,应该定本条之罪。
  2.关于本罪和泄露国家秘密罪的区别,主要有一个司法解释,其中有一项内容要注意,通过互联网向境外组织发送或秘密发送情报的,按照第111条之罪论处。如果在互联网上公然披露的,按照故意泄露国家秘密罪论处。  第九十七条  本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
  【讲解】了解首要分子的两种类型:一个是犯罪集团中的首要分子,另一个是普通聚众犯罪中的首要分子。
  第一百零四条  组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
  策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚。
  【讲解】本条规定的是武装叛乱、暴乱罪。注意本条第2款,例如甲某策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员或武装部队人员或人民警察乙某进行武装叛乱或暴乱,这属于教唆犯罪吗?不属于,这种情况下甲某属于实行犯,不是教唆犯。凡刑法分则禁止的行为,而行为人实施的,则构成实行犯。同一问题,总则和分则都有规定的,分则的特别规定优于普通规定。类似的罪名还有煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等。
  第一百零九条  国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位、叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
  掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。
  【讲解】本条规定的是叛逃罪。
  1.本条也是个比较重要的条款,注意是“……国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃……”,因此叛逃罪有前提,是在任职期间,在工作岗位上叛逃。例如:一个国家机关工作人员到外国探亲,不回国了,替外国间谍机构效力,这不构成叛逃罪。
  2.这个罪的犯罪主体是国家机关工作人员,但掌握国家秘密的国家工作人员也能成为本罪的犯罪主体。这里有一个问题,就是国家机关工作人员和国家工作人员的区别。记住国家机关工作人员指的是在国家立法机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员,但根据第93条,国家工作人员的范围还包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
  3.关于本罪还要注意,如果行为人在境外叛逃后又参加了间谍组织或者接受间谍组织任务的,那就不仅仅是叛逃罪了,要以叛逃罪和间谍罪数罪并罚。
  第一百一十条  有下列间谍行为之一,危害国家安全的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑:
  (一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;
  (二)为敌人指示轰击目标的。
  【讲解】本条规定的是间谍罪。要注意本条和第111条的区别。如果为间谍机构提供情报的,应该定第111条规定的罪名,但如果参加间谍组织,作为间谍活动不可分割的部分,作为间谍组织的任务来提供情报的,应定间谍罪。
  第一百一十一条  为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
  【讲解】本条规定的是为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。
  1.注意该组织是否为间谍组织难以确定的,应该定本条之罪。
  2.关于本罪和泄露国家秘密罪的区别,主要有一个司法解释,其中有一项内容要注意,通过互联网向境外组织发送或秘密发送情报的,按照第111条之罪论处。如果在互联网上公然披露的,按照故意泄露国家秘密罪论处。[NextPage]

  第一百一十四条  放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。
  【讲解】本条规定的罪名有5个:即放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。这是比较重要的条文,注意投毒在修正案中已改为“投放危险物质”,罪名也改为投放危险物质罪。
  第一百一十五条  放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
  过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑,情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
  【讲解】
  1.首先阐述一下既遂犯的问题。既遂犯可分为结果犯、危险犯、行为犯。标准的危险犯是第114条规定的情形,法定刑是三年以上十年以下,要求最高程度是危害公共安全,不要求发生后果。如果后果发生了,就是第115条的情况,量刑是十年以上有期徒刑或者死刑。如果将第114条和第115条并在一个条文中,很明显是结果犯。但是两个条文是分开的,因此在这里划定罪刑以危险为基准,而不是以结果为基准。这就体现出一点,既遂是行为满足了法定刑所处罚的标准状态。因此,从某种程度上讲,危险犯和结果加重犯是法律结构造成的。例如,欲将某建筑物未遂处罚,可以处三年以上十年以下有期徒刑,比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而第114条规定法定最高刑为十年,显而易见不是按照处罚未遂犯的精神来规定的,并没有给罪犯比照既遂犯从轻减轻处罚的宽大待遇,因而这里是以危险为基准的既遂犯,所以后面第115条造成严重后果的就属于结果加重犯。这里危险犯就成为结果犯的一种减轻形态。理解到这里,大家可以知道既遂本身是一个分则问题,不要在总则部分过于计较,只要理解一般概念就可以。
  2.危险犯有没有未遂的问题。危险犯也应该有未遂,这里的危险指的是具体危险,是一种现实的危险,而且是可以验证的危险。例如,某人拿一瓶农药倒在锅中,以图谋害大家,但大家吃完后安然无恙,因为农药过期失效了,但投毒人不知。这种情况下,没有造成损害结果,而且可验证的危险也不存在,没有造成危险,因而构成危险犯的未遂犯。
  3.中止的机会的把握。一般认为,构成了既遂,就没有中止的机会了。如果某人实施现实的行为造成某种危险,达到危险犯的既遂,但在结果发生前,自动有效的防止了结果的发生,这种情况可以成立犯罪中止。案例:某妇女跟着丈夫为民工做饭,听说有人辱骂其丈夫,她觉得冤枉,一气之下给此人绿豆汤中下毒,后又听说不是此人辱骂其丈夫,于是赶紧回去将汤倒掉,没有造成其中毒死亡的结果。
  从某种程度上讲,在犯罪结果发生前讲的是犯罪人的一种自然结果、自然目的,在此特殊情况下,中止的时间条件应如此来掌握,但确定是第114条的中止,还是第115条的中止比较麻烦。按照张明楷教授的观点,此行为已经超出了第114条的危险程度,因此应该作为第115条结果加重犯的中止。总则规定没有造成损害结果的中止犯应当免除处罚,因此无论是第114条的中止犯,还是第115条的中止犯,结论都是免除处罚。
  4.“以其他危险方法……”,这种其他危险方法是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法危险性相当的方法。实践中主要有两种:
  (1)驾车撞人,由于是故意而不是过失,不可以定性为交通肇事罪,也不是杀人罪,因为对象是不特定的,所以这种情况往往属于以危险方法危害公共安全罪;
  (2)在公共场所私设电网,不顾他人生命安全,这也属于以危险方法危害公共安全罪。注意放火、决水、爆炸、投放危险物质与杀人、伤害的界限,区别的要点在于是否足以危害公共安全。
  5、本条第二款规定的罪名有:失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪。

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