国家司法考试模拟卷（三）(1)参考答案
发布时间：2009/9/30 16:41:26 来源：www.xue.net 编辑：城市总裁吧
一、参考答案： 1、王某在经营中被骗行为构成签订、履行合同失职被骗罪。见刑法第167条。（2分） 2、王某暗示赵某送现金给张某的行为构成介绍贿赂罪，见刑法第392条。（3分） 3、王某挪用公款10万元用于赌博的行为构成挪用公款罪，不构成赌博罪，但见刑法第384条、303条。（3分） 4、王某收受赵某辛苦费9000元的行为不构成犯罪，因为既无利用职务之便，也无与张某事先通谋共同受贿，只是介绍贿赂罪酌定从重的情节。（3分）二、参考答案： 1、本案公开审理是错误的。《刑事诉讼法》的152条规定：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。本案中被害人是遭受强歼案件的被害人，涉及个人隐私，应当不予公开审理。（1分） 2、审判长宣布开庭后，当即进入法庭调查阶段是错误的。根据《刑事诉讼法》第154条和《高法解释》第125—129条，审判长宣布开庭后，应当首先查明当事人的身份、宣布案件来源、起诉案由、是否公开审理、宣布合议庭组成人员、公诉人等人员名单、告知当事人的诉讼权利和义务。（1分） 3、人民法院限制被告人的辩护时间是错误的。根据《刑事诉讼法》第156条和《高法解释》第136条，对于控辩双方在法庭上发问或者询问，审判长认为发问、询问的内容与案件无关或者发问、询问的方式不当的，应当制止，但无权限制被告人的辩护时间。（1分） 4、不再允许被告人陈述自己的意见并打断其最后陈述是错误的。根据《刑事诉讼法》第160条，公诉人、当事人（包括被告人）和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。（1分） 5、人民法院审理案件判决被告人同时构成盗窃罪是错误的。应当遵循不告不理原则，对于人民检察院未起诉的事实，人民法院不应当予以审理并加以判决。本案中被告人在最后陈述阶段表示自己曾将被害人的手机拿走，人民检察院并没有起诉该事实，根据《高法解释》第178条的规定：人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第176条的规定依法作出裁决。（2分） 6、人民法院根据被告人供述判决其构成盗窃罪是违反刑事诉讼法和司法解释的有关规定的。按照刑事诉讼法第46条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。但依据《最高院、最高检、司法部审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，对于被告人自愿认罪的，可以由检察院书面建议；也可以由法院决定，但应当征求检察院、被告人及辩护人的意见，他们同意的方可使用，并且要书面通知他们。法院在此之前要向被告人讲明有关法律规定、认罪和适用本意见审理可能导致的法律后果，确认被告人是自愿同意。法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。在该案中，法院均未遵守这些规定。（2分） 7、人民法院对检察院的抗诉直接裁定维持原判是错误的。按照《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》，检察院应当在七日内补充，经补充后仍不完备或逾期不补的，才能裁定维持原判。（2分）三、参考答案： 1、定金条款部分无效，没有超过合同价款20％的部分有效。（1分）《担保法》第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《担保法司法解释》 第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。（1分） 2、定金条款无效不影响合同的其他条款的效力。（1分）对此《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（1分） 3、不能。甲公司只能选择违约金条款或者定金条款之一适用。（1分）对此《合同法》第一百一十六条规定 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。（1分） 4、不能。（1分）因为依据我国合同法的规定只有违约金过高的才可以请求减少，本案中违约金并不过高。（1分） 5、乙公司无需向甲公司承担违约责任，（1分）因为导致乙公司无法履行债务的事由是不可抗力。（1分）我国《合同法》第一百一十七条规定： 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。四、参考答案： 1、水泥厂应作为原告，汽车对作为被告。（2分） 2、此异议不能成立。（1分）因为审判长与原告有利害关系只能作为申请回避的理由而不能作为管辖异议的理由。（1分） 3、如果水泥厂起诉贸易货栈不履行合同，应当以撤销该贸易货栈的上级单位为被告，如果没有上级主管单位则由其他承受贸易货栈权利义务的单位或者个人作为被告进行诉讼。（2分） 4、反诉不成立。（1分）因为被告的请求与原告的诉讼请求之间没有牵连关系。（1分） 5、如汽车队不参与诉讼，法院可以追加其为第三人进行诉讼。（2分） 6、本案中的错误有两处，一为调解必须在当事人自愿的基础上进行；（1分）另一个为而审法院审查范围太广。（1分）
