电子合同的书面形式确定
发布时间：2010/10/9 16:10:12 来源：城市学习网 编辑：ziteng
根据联合国《电子商务示范法》第6条，“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。
电子合同的书面形式
在使用纸张文件的环境下，书面材料传统上所起的功能很多，基本上包括以下11种：
(1)确保有可以看得见的证据，证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质
(2)帮助各当事方意识到订立一项契约的后果
(3)确保一份文件可为所有人识读
(4)确保文件恒久保持不变，因而提供对于一项交易的永久性记录
(5)使一份文件可以复制为若干份，以便每个当事方持有一份同样的数据
(6)使之可通过签字方式进行数据的核证
(7)确保一份文件作成对公共机构和法院均可接受的形式
(8)最后体现出书面文件作者的意向并提供该意向的一份记录
(9)可便于以有形的形式储存数据
(10)便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的
(11)在为了生效目的而要求书面的情况下，使之产生法律权利和义务。
需要注意的是，传统的书面形式所传递的信息或提出数据的要求，常常是在书面形式要求之上再加上其他不同于“书面形式”的概念，例如签字和原件。而且还有多种层次的形式要求，各个层次提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。甚至在某些国家，既未注明日期也无签署的书面文件，甚至没有作者姓名，只是信纸上端印上名称者，也视为“书面”，尽管在并无其他证据(例如证词)的情况下，它在文件的作者权方面并无多大证据价值。另外，按照目前在书面环境中对于数据完整性以及对于防止作弊等问题的处理方式，一份弄虚作假的文件也会被当作“书面”看待。总之，“证据”和“当事方约束自身的意图”这类概念应与数据可靠性和核证等较大问题相联系，而不应作为“书面形式”的定义。
在电子技术引进之前，法律很少碰到文本在什么中介载体上呈现的问题。在电报、电传和传真产生之后，也没有出现不可克服的困难，尽管电报、电传和传真都包含电子脉冲的应用，但接收方从接收机中得到的一张通讯记录纸就足以形成书面的证据了。电子商务所利用的电子邮件和电子数据交换与电报、电传、传真非常相似，都是通过一系列电子脉冲来传递信息的。但电子商务通常不是以原始纸张作为记录的凭证，而是将信息或数据记录在计算机中，或记录在磁盘和软盘等中介载体中，因此，这种方法具有以下特点：
(1)电子数据的易消失性。电子数据以计算机储存为条件，是无形物。一旦操作不当可能抹掉所有数据。
(2)电子数据作为证据的局限性。传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。
(3)电子数据的易改动性。传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留下痕迹。而电子数据是以键盘输入的、用磁性介质保存的，改动、 伪造后可以不留痕迹。上述问题的存在，确实阻碍了电子商务合同合法性的进程。发展中的计算机技术已经提供和正在提供许多解决的办法，例如防火墙技术、通信记录、数字签名技术等。但从另一方面讲，书面合同也同样存在伪造和涂改的情况，人们并没有因为书面合同的缺陷而放弃使用书面合同。所以，有必要扩大传统“书面形式”的概念。
根据联合国《电子商务示范法》第6条，“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。
很明显，《示范法》第6条的目的不是确立这样一项要求：在任何情况下，数据电文都应起到书面形式的全部功能。第6条并不注重于“书面 形式”的某些特定功能。例如在执行税法时的证据功能或执行民法时的警告功能，而是注重
于信息可以复制和阅读这一基本概念。实际上，第6条表达的这一概念提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信息成为可读所可能必需的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”概念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过份严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等会构成过于主观的标准的概念。
我国新《合同法》也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些规定，符合联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法(functional equivalentapproach)”的要求。 [NextPage] 我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义，结合国际通行观念，可将其理解为：在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换明确相互权利义务关系的协议。
电子合同和传统合同的根本区别不仅在于当事人传递意思表示的媒介发生了变化，而且还在于记载合同内容的方式或形式发生了变化。因此确认电子合同的形式就显得尤为重要。
在电子商务活动中，由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同，这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，数据电文有以下特征：
(1)数据电文的实质是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张
(2)数据电文的表现形式不是有形的纸张文字而是调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
(3)数据电文的易消失性。电子数据以计算机储存为条件，是无形物。一旦操作不当可能抹掉所有数据。
(4)数据电文作为证据的局限性。传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。
(5)数据电文的易改动性。传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留下痕迹。而电子数据是以键盘输入的，用磁性介质保存的，改动、伪造后可以不留痕迹。
数据电文的上述特点与传统上法律对书面文件的界定是完全不同的，因此，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务中是根本不可行的。针对此种情况，联合国贸法会在起草《示范法》时，采用了一种称作“功能等同法”(functional equivalence approach)的立法技术。此种方法立足于分析传统的书面对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。例如，书面文件可以起到以下作用：提供的文件可以识读;文件可以复制使当事人均持有同一份文件的副本。以书面文件的基本作用为依据，联合国贸法会在《示范法》第6条中规定：“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。
《中华人民共和国合同法》也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。
第十条、第十一条规定：
“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”————第十条
“书面形式是指合同书、新建和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表示所在内容的形式”————第十一条
由此可见以数据电文订立的合同是书面合同的形式。《中华人民共和国合同法》电子合同书面形式的确立具有重大的意义。
一、在产生法律纠纷问题时，电子合同和传统合同一样可以当作证据提供给法官。
例如，2001年3月31日，刘某以“Jaliseng”为用户名在交易平台注册，成为易趣网的用户，又易趋旺为刘某提供免费的网络交易服务平台。2001年7月1日，易趣网开始向用户收取网络交易平台使用费，并于9月18日发布了新的《服务协议》共新老用户确认，该协议对用户注册程序、网上交易程序、收费标准和方式及违约责任等作了具体的约定。此后，刘某确认了易趣网的《服务协议》，并继续使用易趣网的网络交易平台，但至2001年9月24日，刘某尚欠易趣网网络平台使用费1330元，为此，易趣网诉至法院，要求刘某支付网络平台使用费、赔偿律师费用。本案中的网络服务合同，在合同形式上属于“书面形式”中的“数据电文”
二、对于跨国界的网上经济行为也可以订立电子合同
我国对涉外经济合同有着十分严格的规定。《涉外经济合同法》第7条规定， 涉外经济合同的形式要件是必须以书面形式达成协议并签字。最高法院在《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》中进一步明确：“订立合同未用书面形式的，涉外经济合同无效”。可见，在我国，书面形式是涉外经济合同有效成立的要件。
在互联网的环境下，时时刻刻都会有涉外经济行为的发生，如果认为电子合同不属于书面形式，那么涉外的电子合同便会被认为是无效的合同，真是这样的话互联网在我国存在的必要性就大打折扣了。可见认为电子合同是书面形式的合同是互联网经济健康、有序的发展的基础。
