行政法在司法考试科目中历来是考生的“软肋”,考生普遍反映行政法体系庞杂,较难理解,听讲、看书都懂了,一作题就错!对其较为“发怵”,有人干脆放弃,或认为“看与不看都那样”等等,为帮助考生把行政法的理论与知识变成解题的能力、迅速提升行政法的应试水平,笔者在此较系统地阐述行政法的复习方法以帮助广大考生厘清行政法的体系、边界,破解行政法的玄机,领悟行政法的精髓。
首先,宏观指导、系统把握!学习理论与掌握知识的中观把握离不开宏观指导与微观分析,学好行政法尤其离不开宏观指导这个服务于立足中观的思想方法。宏观指导在作为行政法应试复习准备中即是指头脑中要清楚每一个具体的知识点或法条是归属于哪一个大问题、哪一节及哪一章的内容,其上位概念是什么。也可称为“菜单法”,像使用office2003word办公软件一样,首层菜单的文件、编辑、视图、插入、格式、工具、表格、窗口等即相当于辅导用书章的标题。点击会出现下一层级的子菜单,子菜单下还会有下一级的子菜单,这就类似于书中章以下的节?大问题?小问题?知识点。子菜单之间分别隶属于哪个上层级的菜单必须清楚、不能混淆。看书先要记住编、章乃至节的题目。
对行政法的学习而言,运用系统论、全面把握、统揽全局,有理解的高度显得更为重要。行政法的知识体系由三部分组成:主体●行为●责任,或称组织●行为●监督三大板块,应当理解为什么以此来构筑行政法的体系。因为任何一个部门法都首先要静态构筑主体资格,这是法律行为的渊源和发出者,其次是探讨其法律行为,最后是追究该主体违法行为之后的责任。行政法的主体部分重在探讨行政一方当事人资格,所以,行政机关及其派出的组织、授权与委托的组织、公务员的知识就成为第2章要阐述的内容,此为主体论。第3~12章,分别探讨抽象行政行为与具体行政行为的形式,尤其是以行政许可、行政处罚为核心的具体行政行为,此为行为论。第13~24章分别阐述行政复议、行政诉讼、国家赔偿三大责任制度,此为责任论,是司法考试中所考分值最高的。考生要理解三大板块各自的功能角色,以加深理解,不至于在作具体题目时“盲人摸象”而“一叶障目”。
其次,抓纲举目、纲举目张!复习时应注意行政法中前后呼应与贯通的几条线索与脉络:
一是概述中的六大基本原则与后边几大法律原则的关系。行政法的六大基本原则是对行政许可法、行政处罚法、政府采购法、行政应急(突发事件应对)、行政程序、行政复议法及行政诉讼法的原则等共有属性的抽象、概括和总结。
二是主体,行政组织与公务员部分的内容与许可、处罚、复议、诉讼、赔偿主体的一致性与差异性。其一为行政一方:行政机关、法定授权(视为机关)、行政委托,在不同的行政法制度中称为许可机关、处罚机关、采购人、行政合同甲方、被申请人、被告、赔偿义务机关等。其二为行政相对人,立法表述为公民、法人或者其他组织,在不同的行政法制度中称为申请人、被许可人或利害关系人、当事人或被处罚人、被执行人、行政合同乙方、申请人或第三人、原告或第三人、请求权人等,注意其范围上的差异。
三是合法性标准问题,具体行政行为的一般合法要件、复议决定的种类及其适用条件(多一个合理性)、行政诉讼中合法性审查原则的标准与一审判决的种类及其适用条件四个方面的内容的内在联系。因为具体行政行为的五项合法要件就是在行政诉讼中人民法院对其进行合法性审查的标准,也是认定其违法而将其撤销的法定条件,这部分内容可以说是行政法最富特色的内容,是行政法的核心和精髓。有考生称是我的“五指论”。
四是行政机关申请法院执行的脉络,即非诉行政案件的执行问题,行政处罚法第51条、行政强制执行制度、行政复议法第33条及《行诉法解释》第86~95条的内容都规定行政相对人对具体行政行为不服、不起诉又不履行的,由作出该具体行政行为的行政机关申请法院强制执行的问题。
以上四条主线就是行政法的“纲”,其他绝大部分知识点是依附其上的“目”。抓住这几条线索和脉络复习,前后呼应、融会贯通就能抓纲举目、纲举目张。
第三、图表解构、勤思多练!实践证明,图表法是破解行政法玄机、以形象思维解读抽象的、同时又是体系庞杂的行政法知识体系的一个有效的学习与复习方法。以所列图表内容之间的从属、并列、包容、交叉关系,形象地表达出行政法各子概念及其之间的关系,能够迅速而有效地帮助考生掌握行政法的理论和制度。若能够自己在复习时找出规律、列出图表,更能帮助你牢固记忆、准确把握相关知识点。
在已进行的六届司法考试中,共考过行政法160道题!反复作真题有助于我们感悟司法考试命题的重点和命题技术的变化,找到一种“题感”!在作真题的过程中,要勤于独立思考,不着急先看答案、不要过度依赖他人提供的解析!把每一次作真题的过程都当作是一次模考!
复次、突出重点、抓大放小!限于时间、精力对行政法还是应抓大放小、突出重点!据统计,2007年司法考试行政法部分收录的法规有32件,共1500多条,如考一个条文设置4个选项就有四个考点的计算,抛开行政法基础理论部分,则仅法规部分就至少有6000多个考点!那么,何为“大”与“小”、何为重点与非重点呢?如果说突出重点有什么标准的话,那2007年司法考试行政法部分的真题,不偏不怪、中规中矩,传统考点分布均匀、比例适当,就是我们准备2008年司法考试的“范本”。反复揣摩2007年司法考试的行政法真题即可得出行政法的重点与“大”!行政法部分所占分值的从多到少的排序为:行政诉讼法及其司法解释、国家赔偿法及其司法解释、立法法(含行政法规、规章制定程序条例)、行政许可法、行政处罚法、行政复议法、公务员法、治安管理处罚法、突发事件应对法、行政监察法、政府采购法、政府信息公开条例、信访条例等。至于收录于法规汇编中的其他法规可作“小”来看待和处理!所以应重点掌握上述法律法规,尤其是其中的重点法条!
最后、经纬万端,提纬挈经。“纬“即横向的一般法、基本法,是抽象的,行政许可、处罚、复议、诉讼、赔偿法中规定的行政机关是抽象的,即为“经”。”经“是指特别的、一般行政法下的”子法“和”部门法“,司法考试中最重要的两个”经“即《治安管理处罚法》和《税收征收管理法》。考生对行政管理部门职权往往是陌生的,“经纬论”的复习方法能够帮助考生有效地理解、解构行政法的纷纭复杂现象! 其一,应明确作为行政法法源的规范性文件,即体现“经”与“纬”的法律文件有哪些,效力等级如何,冲突时如何选择适用?行政法的渊源、表现形式比刑法、民法的要宽,几乎涵盖了我国现行所有规范性文件,主要有以下几种:
1.宪法——关于公民基本权利、义务,行政机关的组织、基本工作制度和职权及行政管理活动基本原则的规范属行政法性质。由于宪法调整内容的特殊性,行政法中的“经纬论”不涉及宪法的内容。
2.法律——分为基本法律(全国人大制定,每年3月5日开会)和非基本法律(全国人大常委会制定,每双月末开会)。除了刑事、民事、国家机构和涉外的,其他均为行政性法律。
3.行政法规 ——国务院常务会议审议或总理传批;约950件,由于国务院无权对刑事、民事基本规范作出调整,因而行政法规均为行政性法规。
4.地方性法规——四级人大及其常委会,包括31个省(含自治区、直辖市)——27个省会市——18个经国务院批准较大的市:齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州——4四个经济特区市:深圳、厦门、汕头、珠海,共160个主体,后三种需经省人大常委会四个月内批准。
5.规章分为部门规章——制定主体为国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构(约45个)和地方规章——四级政府,分别是上述地方性法规制定主体的四级人民政府,共80个主体。
6.司法解释——“两高”在审判与检察实务中具体应用层面的解释,在最高院的司法解释中将自己的效力等级排位在规章前——似乎也有道理,因为最高院的级别高于省部。
上述规范性文件除宪法外,在《行政许可法》的第14、15条、17条及16条是设定许可权的依据;在《行政处罚法》第9-14条是设定处罚权的法律依据;在《行政诉讼法》第52、53条、《行诉法解释》第62条规范的是审理案件的依据或参照适用的依据。
在上述规范性文件体系中,其效力等级及其适用的主要规则有二:一为下位法服从上位法。法律优于法规(含行政法规、地方性法规)、规章(含部门规章、地方规章),故而法律可以废止现行法规、规章的规定予以统一;也可以给其留下继续生效的空间,其立法表述就是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外(或从其规定)。二为同位法中后法优于前法、特别法优于一般法,如均为法律这一位阶,随着对同一问题认识的深化,后制定的法律应优先于前边制定的法律而适用!但后法也可以不全部废止而是保留某些规定继续生效——一般法中也可以如此,其立法表述也是法律、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外(或从其规定)。这些法律适用规则是我们阐述“经纬论”的法理基础。
实际上,在整个法律(学)体系中,也存在着一个大“经纬论”:法学基础理论为“经”,各个部门法,如行政法、刑法、民商法、经济法、自然资源与环保法、劳动与社会保障法、诉讼仲裁法、军事法是“纬”!法理与这些若干部门法学关系的“经纬论”亦如一般行政法与部门行政法的关系!
其二,行政法可以分为一般行政法和特别(部门)行政法,与之相应的理论分为行政法学总论和行政法学分论。行政法经纬论中“纬”的脉络主要是指一般行政法或称公共行政法,即作为司法考试重点的《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和行政(国家)赔偿法等五大行政法,其主体及其行为的表述是一般意义上的抽象的行政机关;而经纬论中“经”的脉络则是指特别(部门)行政法,或称单行法,国务院有40多个管理部门可以说就有40多个特别行政法,如收于司法考试法规汇编中的《治安管理处罚法》、《税收征收管理法》等,其主体及其行为的表述是公安机关、税务机关等。由于实践中不存在抽象的行政机关,故而在一个具体的行政法案例中一定是一个特定、具体的行政机关!如2003年卷四第7题的案例分析题,即通过考查“经”的专利管理机关的行为而考查了“纬”——行政诉讼的原告资格和起诉期限!
有的考题仅考公共行政法或一般行政法,考题往往直接源自法条,没有编出一个鲜活的案例——某企业或自然人及其扣住法条内容的特定的、具有法律意义的行为,如(2004—二—多—75):
关于行政处罚和行政许可行为,下列哪些说法是不正确的?
A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价
B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可依授权行使行政处罚权和行政许可权
C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织
D.行政机关依法举行听证的,应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定
此题虽涉及行政许可法和行政处罚法的诸多考点,但还是只考了“纬”——横向的一般规定。
有些考题考的是经与纬的结合点,因为实践中的每个具体行政案件往往是经纬的交叉点。问题表面上看似乎是冲突的,但在基本法的“××除外或从其规定”的表述中实际上已给出了解决的答案!
如(2004—二—单—40):按照律师法规定,申请领取律师执业证书,司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定,应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初,张某向省司法厅申请领取律师执业证书,司法厅的正确作法是?
A.应当适用律师法,在30日内作出是否颁发的决定
B.应当适用行政许可法,在20日内作出是否颁发的决定
C.可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定
D.因法律关于期限的规定不一致,报请全国人大常委会裁决后再作决定
正确答案为A。因为《行政许可法》第42条最后规定,“法律、法规另有规定的,依照其规定”。原《律师法》第11条规定:“申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”《律师法》对申领律师执业证规定的期限与《行政许可法》不同,出现了法律适用的冲突。行政许可法和律师法都是全国人大常委会制定的法律。根据《立法法》第83条规定,同一机关制定的法律规范不一致的,依据新法优于旧法、特别法优于一般法的原则解决。但是,在时间上,《行政许可法》是新法,《律师法》是后法;在行政许可的问题上,《行政许可法》是一般法,《律师法》是特别法。这样,就出现了新的一般法和旧的特别法之间的冲突。《立法法》第85条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”虽然有此解决冲突的方案但本题却无需以此方法,因为本题不属于“不能确定如何适用”的情况。所以D选项不正确。 [NextPage]
《行政许可法》作为一个新的一般法,对法律适用冲突的问题已经在立法时提出了解决的方法,允许其他法律、法规(含行政法规和地方性法规)在许可期限上作出不同的规定。故本题中的冲突解决方法应直接适用《律师法》。故而C选项也不正确。
但是,此题A选项的正确性已进入历史,因为第十届全国人民代表大会常务委员会第30次会议于2007年10月28日修订通过,2008年6月1日起施行的《中华人民共和国律师法》第6条第三款规定:“受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定。准予执业的,向申请人颁发律师执业证书;不准予执业的,向申请人书面说明理由。”这里的受理申请的部门为“设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门”,即地市级的司法行政机关。该法第一次在立法上明确了直辖市的司法局为局级建制的单位。同时,该款实际上也明确了律师执业证的许可申请程序是按照行政许可法第35条规定的程序办理的:“ 依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。” 设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门审查的法定期限是20日,省司法厅(局)审核的期限是10日。另外,题干设计的“2004年7月初,张某向省司法厅申请领取律师执业证书”是因为《行政许可法》于2004年7月1日生效。
类似的规定在行政许可法中有十处之多!这些地方都是解决横向的基本法与特别单行法的关系的条款。但应注意哪些是法律另有规定除外,哪些是法律、行政法规另有规定除外,哪些是法律、法规(含行政法规、地方性法规)另有规定除外,还有法律、法规、规章(含部门规章、地方规章)另有规定除外;行政法中唯一的均除外的是《行诉法解释》第39条关于相对人申请行政机关履行法定职责而其不履行期限的规定,原则上应60日,但法律、法规、规章、规范性文件(规定)对履行职责的期限另有规定的,均从其规定(除外)!都不执行横向的“纬”司法解释的60日,而执行“经”特别单行法的规定。
“纬”通常是效力等级高而又是后法、大法、基本法,它选择留给单行法继续生效的层级是法律,还是也包括行政法规,抑或还包括地方性法规,甚至还包括规章,得具体问题具体分析。只留给法律的就用“法律另有规定的除外(或从其规定)”法规、规章不可以;包括行政法规的就是“法律、行政法规另有规定的除外(或从其规定)”那地方性法规、规章不可以;如果也指地方性法规的就用“法律、法规(含行政法规、地方性法规)另有规定除外(或从其规定),但规章不可以。行政许可法涉及此类规定最多,如《行政许可法》第50条第一款关于延续许可的在届满30日前提出申请,但法律、法规、规章另有规定的均从其规定。行政法中唯一的均除外的是《行诉法解释》第39条关于相对人申请行政机关履行法定职责而其不履行期限的规定,原则上应60日,但法律、法规、规章、规范性文件(规定)对履行职责的期限另有规定的,均从其规定(除外)!都不执行横向的“纬”司法解释的60日,而执行“经”特别单行法的规定。
实践中,不执行“纬”而仅执行“经”的主要涉及诉讼或其他期限、救济途径等内容。如《行政诉讼法》第39条规定起诉的一般时效是三个月,但单行法律另有规定的除外!
仅执行“纬”(统一或废止“经”)的基础是下位法服从上位法,同位法后法优于前法。如《行政许可法》第42条第二款规定“统一办理”“集中办理、联合办理”的期限为45日,没有给任何层次的单行法留有继续生效的空间,就一律予以废止了。
现在,将一般行政法中涉及的相关内容总结如下,供考生复习时参考掌握。在行政许可法中体现“经纬论”最多。
(一)行政许可法
其一,不执行“纬”而执行“经”的层次:
1.法律、行政法规的:第12条适用范围第(六)项;第28条应由专业技术组织实施;第53条竞争方式;第54条资格、资质的;第57条先占原则;第58条收费。
2.法律、法规的:第42条的20﹢10的例外;第43条的下级初审,上级决定的20日期限;第70条注销许可的其他情形。
3.法律、法规、规章的:第50条第一款关于延续许可的在届满30日前提出申请;第80条被许可人的其他违法情形。
其二,仅执行“纬”(统一或废止“经”)的:
1. 第32条(四)项的五日告知;
2. 第42条二款的45﹢15的期限无例外;
3. 第44条的颁发、送达许可证期限:10日;
4. 第55条二款的五日内指派两名工作人员。
(二)行政处罚法
1.第7条(七)项法律、行政法规才有权规定其他处罚罚则;
2.第29条追究时效,法律另有规定的除外;
3.第51条的强制执行权,得依据单行法律的规定拍卖和划拨。
(三)行政复议法——均为法律除外
1.第5条对复议决定可诉,但法律规定终局裁决除外;
2.第9条申请复议的一般期限为60日,但单行法律规定长的除外;
3.第21条停止执行的仅法律规定除外(注意比较诉讼法44条);
4.第31条复议期限60日,但单行法律规定少(短)的除外(注意与诉讼法38条一款的区别)。
(四)行政诉讼法
1.法律规定的:第12条(四)项的终局裁决权;第38条二款规定的复议机关不作为的起诉期限;第39条规定的直接起诉的期限;涉外行政诉讼适用本法但——除外。
2.法律、法规规定的:第11条二款受案范围例举其他权利的(含司法解释);第37条二款规定复议必经式的;第38条一款的复议期限(已被复议法31条修改);第44条规定的停止执行情形。
(五)行诉法解释——第5条解释了何为“法律”
第39条是行政法中唯一均除外的规定,即申请行政机关履行保护职责的,行政机关的履行期限一般为60日,但法律、法规、规章、规定的均除外!
(六)行诉证据规定
第10条书证的制作、第15条现场笔录的制作的,但法律、法规、规章另有规定的从其规定。
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