一、行政法的作用。
　　这两讲构成行政法的基础。行政法的作用与原则学术界有不同的看法，一种观点是英美国家的学者，因为行政法只控制行政权的法，这种观点在我们国家种为控权论。第二种观点是行政法是国家管理公共事务维护社会秩序的法。这种观点叫管理论。第三种观点因为行政法是使公民权昨与政府权之间保持平衡的法。这种观点叫平衡论。就这三种学说，这种三种学说是不是都符合行政法的基础情况，解释了行政法的作用，我们这节课帮助大家解决这个问题。
　　1、控制论。西方行政法学者所持的一种普遍学说，这种学说有一种理论前提。他们讲的这一个法是指法律。他基本依据是什么？不能吓说。第一因为行政机关的行政权是一种执行权，执行议会意志的法律，行政机关执行议会意志的机构，他的法律地位低于立法权。因此，第二个原因议会制订的法律他的目的是为了控制行政机关防止行政机关滥用权力。这就是法律的目的。这是第二个理由。第三个理由，他由于在这三权之中行政权最容易滥用的一种权力，为保障行政机关在法治的范围内活动议会制订的法律应当尽可能多的在程序上或权限上防止控制行政权。在三权中，为什么不说议会立法权要控制，司法权要控制，只要控制行政权，因为行政权容易走向专制，容易被滥用，专横。第四个理由：就是说在宪政条件下政府权力的有限性。我们的行政许可法在两个方面对有限政府作出规定，有些行为不需要行政许可，不能实行行政许可，在行政条件下一般来说政府的权力一般要实行小政府，政府的权力范围不能太大。有一种担忧太大可能侵害公民的权力，因为政府权力太大为管得太细，在我们的很多宪法案件中可以看得出来。昨天举的同性恋能不能获得结婚证等。美国五十年代总统发表命令共产党员出国，要忠贞宣誓，要在领护照是宣誓就行了。中国人无所谓了，能拿到就行。美国人不一样，可能宗教信仰的问题，不能说假话。要向上帝宣誓。肯特是一个共产党员，到挪威参加世界和平大会，在国务院领护照，国务卿不给他护照，不宣誓不给。他不干，起诉，一审收了，二审判决总统的命令违反宪法。一个诉讼不仅是一个人的问题涉及到几十万党员能否出国的问题，总统越权了，不属于行政权的范围。宗教含义强迫，宣誓违反了信仰自由因此无效。宪法有一些规范是控制行政权的规范，行政权的权力太大就是膨胀，就会形成专制。因此行政的权力应当小一点好，只要在宪法和法律的范围内有效行使就行了。要给公民比较大的自由度。在资本主义国家作为理论看待行政法。美国有两个法律可能作为控权论衡量其是否合法一是美国宪法，美国联邦行政程序法。英国的王权诉讼法和国王大臣法也是控权的。作为资本主认国家的行政法，其行政法是控权法，即控权又限权，限权是手权，控权是目的。西方国家关于行政权的法主要是法律，这个法律，宪法和法律都是控制行政权的。在英美国家不区分公法和私法。只区分宪法、刑法、民事案件。宪法和法律控权是司法控制，这种思想是孟德斯九、洛克，汉密尔顿，《美国制宪会议的争论》这要看。这些资料要看。社会科学是一个论证的科学，但不能胡说，不是说可以随便讲的。美国制订宪法的有哪些人？
　　杰克逊，杰斐逊，汉密尔顿，利文斯顿（大律师）。他们绝大部分认为总统权力要受议会的限制。宪法和法律对他的权限要进行明确的划分，就是说你的行政权给你列举你有哪些权力，除了列举的无效，只能在范围内行使。要由宪法和法律明确规定，否则是无效的。首先是立法的控制，通过立法控制行政权。后发展为司法控制，即司法审查，由司法进行控制，在英美国家施行一百多年，后来司法控制受到了挑战，因为行政权扩大，司法控制变得困难，二战后小政府的观念开始动摇。十九世界四十年代，美国总统罗斯福为推行新政，制订了大量的法律。这些法律被联邦最高法院宣告无效，因为政府扩大了最大的权力。罗斯福扬言要将那个老头，所谓的宪法是九个老头的心目中的宪法，罗斯福与九个老头对着干，最后两败具伤，最后议会出面。后来放宽对行政权的限制。美国总统发动战争司法一般无可奈何，美国行政权力极骤扩大。第二个原因行政机关产生的行政争执带有技术性。比如说医疗事故的争执，法院无法判断。如果作为一个民事案件来处理，法院难以处理。有一人骨头坏死，换了一条假腿。医生发现他的腿，对坏腿作了一个记号，结果符合打错了，锯了一条好腿。惊了后，发现坏了，好腿变没了。到了法院不好查实。医疗程序是医生的问题，美国现在有行政裁决程序，为什么行政裁决，因为这种问题带有技术性。法院管不了。比如说，放射必污染，环境污染都有技术性，如果交给法院裁决，法院没有办法。这里涉及取证，法院没有这个权力没有这个能力。二战后行政机关获得了大量的权力，法院没有能力解决。美国启动了联邦行政程序法，行政程序有三个东西可以控制行政权一是公民参与，增加公民监督，二是行政程序里有一个程序是优先是人权，保障人权，三是通过行政程序防止行政暗箱操作，保障公正。我们的理念强调司法公正。劳动争议仲裁是不算数的，不服要起诉。诉讼程序复杂，费用高，缺少律师参与，这些弊端。美国联邦行政程序法实施后取得了很大的成效。美国对行政权的控制包括立法控制和司法控制。
　　2、管理论。
　　管理论是苏联和中国社会主义国家的行政法的基本作用，我认为管理论的源远流长，不是中国和苏联的发明创造。这种观点有一相基础与控制论不同，要稳定政府要有权力，否则社会就会混乱，公正就不会有，他不主张小政府，而主张大政府。为什么要大政府，因为公民的权力和自由社会秩序的维护主要依靠政府的权威扩大政府的权力来实现。那么这样的一种观点他与控制论相比有一个非常明显的区分，控制论强调公自由的保障，管理论强调是稳定，稳定压倒一切。中国是管理论维护是社会秩序不能乱套，社会秩序的管理公安机关的作用比法院要大，西方强调司法控制所以法院的权力大。要维护秩序要给政府多的权力，而且有的权力不要实施司法的控制，大家看我们国家的行政法，集会游行示威法等，强调的是预审制。要出版一本书，在资本主义国家是可以，但实行事后的追惩制，如果侵权了，或危害了社会治安，事后要惩罚，这强调自由的保障。自由是无损于他人的行为。人人都有理性，每个人都有生存的价值和尊严。这是对人类生存的价值思考，我们比法国晚了两百年的时间，我们在十九世纪九十年代才开始思考。我们是事后的问题懒得管，为了懒得管先管死。我们的游行的自由实际是没有。强调人民的自由要通过政府的权力才会得以保障。学好行政法对刑法也是有帮助的。邱兴隆是个人才，无论给硕士生还是博士生讲课都是两手空空，不拿讲稿的，需要讲什么就讲什么。我们管理论现在过渡到控制论。我们现在一个县级政府有两万多个干部。一个县有五十万人口有二万多的干部。如果政府太大控制的住，还有是用的，如果控制不住就是轰然倒塌。就如一个大胖子，如果控制不住会死人。大政府以牺牲个的创造力为代价，所以天上的飞机，电脑都不是我们发明的。这都是大政府造成的，人们都喜欢当公务员，平稳，我们是官本位的社会，没有权力什么也干不成，我们最好的技术就是盗版。你发明我来用，美国人气得半死。大政府就是以牺牲个人的聪明材智为代价的。
　　3、平衡论。
　　认为行政法是平衡法，这是罗老师的观点。这种平衡是指总量的平衡。行政管理关系里，行政机关优先于行政相对人。比如你可以申诉，提出意见，但行政机关的处罚不受申诉的影响。在行政诉讼中，行政相对人的权力优先，公民的权力优先。这二者的总量平衡。
　　根据我对行政法的理解，行政法有三个基本的作用。我不大全部同意这三个概括。我认为控权法和管理法不太全面，平衡论讲得不只行政法的作用，这是行政法的基础理论的问题。我认为行政法有三大作用：1、维护行政管理秩序，这是行政法的首要作用；2、行政法是限制行政权的法律；3、行政法他要保障人权，这是七八十年代行政法的功能。为什么要说这三个功能，因为行政法在不断的发展。（休息十分钟）
　　4、行政法的三大作用。
　　（1）维护行政管理秩序。
　　这是行政法的首要的作用。为什么？因为宪法首要的作用是限制国家权力，宪法有两个功能，一个是限权，二是授权。宪法既然给行政机关权力，立法机关就要制订相应的法律给行政机关这个权力。连秩序都没有，限制权力干什么。 [NextPage]

　　（2）限制行政权。
　　维护了行政管理秩序的情况下，限制行政权。限制行政权不能影响行政机关维护行政管理秩序。这样就不要行政法了只要宪法就行了。限制行政权使行政权有效行使，合法的行使，而不是使行政机关无法行使行政权。防止滥用权力。现在是不作为，有两种情况。省市的主要领导，对行政机关的行政执法根本不知道。为了不让外资走了，不支持环保局的执法。另外一种情况，行政机关实行行政行为是要收集证据，但不好收集。如果无证据，就麻烦了。不作为要承担法律责任，这也是一种限制。人要是坏了，法不可能很好。良好要有好人去执行，才会有法治。
　　（3）保障人权。
　　行政法是保障人权的，从两层面讲。行政机关的行政执法是为了保障一般人的人权。行政指导，消防不到位，这种行政指导是对人权的保障。对违反行政管理法规的人实施行政处罚。但不是行政处罚不都是为了保护一般人的人权的保护，也有为了维护社会管理秩序。
　　二、行政法的原则。
　　任何一个部门法都有一个基本的原则，行政法也不例外。对于行政法的基本原则学术界有很大的争论。行政法的原则有四个。
　　1、依法行政的原则。
　　这个原则的含义：行政机关行使行政职权要有法律依据，他的行为要合法程序要合法。里面问题很多，依法行政中的“法”是法律还是一切规范性文件，这里的法主要是指法律。但在我们国家包括行政法规。那么在西方国家不叫依法行政，在英国叫越权无效。就是行政机关超越法律的权限所做出的行政行为没有法律效力。《英国行政法》。
　　我列一个书目单：王珞扬《英国行政法》、《美国行政法》、《法国行政法》。中国的是姜明安的《行政法》。
　　一个城建部部长要建一个电站，要拆迁。说你们要拆迁，有意见报上来。人们起诉。法院认定拆迁的决定越权无效，在没有征求意见以前，作出的是无效。与我们国家的城市房屋拆迁不一样。我们城市拆迁管理法是收拾法。
　　法国也不提依法行政，提合法性原则。实际差不多与依法行政。我们依法行政中的法是指法律和行政法规。河南的种子案件，那个法官被免了去香港了。我们包括行政机关自己制订的规则，这是很难办的。效力越低的越好用，宪法效力最高最不好用。我们的司法审查是审查具体的行政行为。我们审查是根据法律，没有法律是行政法规，没有行政法规是规范性文件，我认为这个思路是不对的。
　　郭道晖说不要提依法行政，要提“行政法治”。我同意这个提法。明确提出司法审查的至上性和最终性。但没有得到赞同。我们法律的哲学基础是报复主义的法，我们赢了就报复敌人，等别人营了，别人就报复我们。法律应当是调和型的。不能有钱就侵犯别人的人权。人民民主，是对人民实行民主，对敌人实行专政，这也体现了报复主义。公民的权利和人民的权利是要区分的。报复主义的哲学形成了压制型的法。对于我们不喜欢的人要压制一下，敌人要压制的。地主恶霸怎么用鞭子打我们的，我们夺过鞭子怎么样打他们。现在我们的法应当是调和型的法。贺卫方认为的人民法院的人民去掉我支持，但不能转得太大。现在中央不允许贺卫方不能讲课了。如果你当了领导，就会成为压制性的法的维护者，否则政权不稳。以后写论文不能谈自由主人，要有法律意识。写得时候很爽，死得时候也很爽。
　　2、行政应急性原则。
　　行政机关为了维护社会管理秩序在特别的情况下不需要法律规定的程序和法律的授权而采取紧急措施，与自由裁量不一样，有交叉但不一样。其含义包括：第一，社会秩序和公共管理秩序正在受到危胁情况紧急；第二，可以不遵守法律规定的条件和程序。第三要采取的紧急的措施；第四事后要补办法律手续。这要不要作为行政法的原则争论非常利害。如我们的治病防治法，隔离、强制治疗、消毒这就是应急性原则。必要的时候可以紧急征用，不需要报批。非典给了我们一个很重要的教训，我们当时没有紧急状态。我们讲的应急是指局部的应
　　急状态。事后补偿而不是赔偿，因为没有违法。
　　3、正当法律程序。
　　正当的法律程序最早英国一六八九的权利法案，一七九一年美国的第五条修正案。行政机关在行使维护公共秩序要遵守法律规定的程序，否则在我们国家称为程序有瑕疵。正当法律程序对程序有一个基本要求，达到了就是有正当的法律程序。（1）第一个条件是公民参与；我们提得少。有公民参与的程序，如行政许可法，拍卖和招标，如果没有参与就是不正当的。行政裁决要有公民的参与，要有两个见证人签字，保证行政的公正，目的的正当性。（2）救济程序。要有救济程序，告知你的权利和途径，必须要履行这样的程序否则不是正当的。（3）听取意见。西方国家很注意这个东西，在做出决定作出以前要听取意见。包括行政处罚，可以不采纳，采不采纳是一回事儿，听不听是程序正当的问题。西方国家的执政党不敢得罪选民。否则选举的时候就完了。所以作出重大的决定的时候都要听取意见，否则政治成本太高了。以最小的成本取得维护公共利益。我们一党制的国家不怕。我们领导几个听取意见，几个干真正事儿，都是安排几个手下去，踢两脚。正当是一个价值判断。程序正当性可以有效控制行政权。
　　4、行政公正原则。
　　行政公正这个原则是多数国家的行政法都遵循的原则，什么公正，首先是公开，不公开就不公正。公开是公正的第一个因素，什么东西公开了相对的就公正了。为什么我们的行政信息不对称，要保密。干了多少不公正的事儿，每年干了十个不公正的事儿，十年干了一百个。绝对的公正不做不到的，中国是个人情社会。尽量公正，必须要公开，这个条件没有公正免谈。第二要公正自已不能做自己案件的法官。这是一个比喻，自己不能行使调查权，自己又行使决定权。行政机关的裁决不能终裁，要有救济手段和措施。这才符合公正原则。第三不偏私。所谓不偏私就是回避制度。朋友熟人要回避，为了保障他的公正性要回避。