导 读

　　一、既遂的观念和类型

　　既遂：（人）的行为实现分则某条规定的构成要件，直接按该条法定刑处罚。

　　法条结构分析：

　　实体法条款：

　　A、假定＋法律效果，实现假定承担法律效果→刑法（实体法）条款：

　　B、罪状＋法定刑→实现罪状按照法定刑处罚→既遂→处罚的基准形态→实行犯→基本的犯罪构成。如

　　1、刑法分则，第232条：故意杀人〔致死〕的，处死刑、无期徒刑……（故意杀人罪的基本构成：①标准程度：既遂；②标准方式：实行行为）

　　2、前款罪的预备行为，可以比照既遂犯（前款罪的规定）从轻减轻处罚或者免除处罚。→刑法总则，第22条（补充或修正的构成）

　　3、前款罪的未遂行为，可以比照既遂犯（前款罪的规定）从轻或者减轻处罚。→刑法总则，第23条（补充或修正的构成）

　　4、前款罪的中止行为，可以比照既遂犯（前款罪的规定）从轻减轻处罚或者免除处罚。→刑法总则，第24条（补充或修正的构成）

　　5、教唆犯前款罪的，按照前款的规定处罚。→刑法总则，第29条（补充或修正的构成）

　　6、帮助犯前款罪的，应当按照前款规定从轻、减轻或者免除处罚。→刑法总则，第27条（补充或修正的构成）

　　类型：

　　1、结果犯，

　　2、危险犯（刑法第114条放火…、116条破坏交通工具、117破坏交通设施、118条破坏电力设备、易燃易爆设备）

　　3、行为犯。

　　二、未遂犯与预备犯的区别

　　看是否“着手”实行犯罪。“着手”：开始实行行为（犯罪）--实行行为＝分则条文规定的犯罪行为＝构成要件（客观）行为＝严格意义的犯罪行为。

　　1、掌握要领：具体掌握：常见罪的“着手”（实行行为的开始）属于分则问题；因罪而异；结合经验。

　　2、下列是关于常见罪的“着手”与“既遂”的分析：

　　A、盗窃罪：实行行为：秘密窃取。“着手”：入户、入室盗窃的，开始扭门撬锁为着手；在开放性的场所，正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内侧为着手。“既遂”：入户、入室盗窃的场合，小件物品，如现金、首饰、衣物等，拿在手里、装在衣兜里、提包中、打成包裹的，为既遂；大件物品，通常以搬出户外或者院外的为既遂。在盗窃厂矿企业的大宗原材料、大件的机器零件的，以偷出库房、车间为既遂，如果有院墙且大门有看守的，以偷出大门或者院墙之外为既遂；在商店盗窃的场合，以偷出柜台、拿在手中、夹在腋下、装入衣兜、提包中为既遂；如果是开架售货的，如自选超市，以拿出收银台为既遂。在火车上盗窃的，以财物脱离物主或者铁路管理部门的控制为既遂，如盗窃旅客物品，把衣物穿在身上、鞋子穿在脚上、财物拿在手中，等待火车到站下车时，为既遂；再如，盗窃邮件车厢中的物品到旅客车厢中为既遂；或者将货车上的的物资推到车下，随后下车拾取的，推下车厢为既遂。

　　注意：对盗窃既遂，实务倾向“取得说”例，解释：盗窃数额较大指既遂数额；记名挂失有价票证已兑付额为准，不以票面额为准；盗窃信用卡的，以实际消费使用额为准，不以卡内金额为准；盗窃购物券的，以实际销赃的数额为准，不以窃取数额为准。学说倾向于失控说。

　　B、抢劫罪：实行行为：暴力、胁迫抢取财物。着手：为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。既遂：从被害人处强取财物为既遂。但是，分歧：在抢劫行为造成重伤死亡结果的情况下，司法实务认为：一般无论是否抢到财物，都按既遂犯处罚。理论，有人认为，仍可成立未遂。

　　C、抢夺罪：实行行为：公然夺取财物。着手：抓住他人财物为着手，财物脱离被害人控制为既遂。

　　D、诈骗罪：虚构骗局使他人陷入错误作出财产处分行为。着手：开始虚构骗局；既遂，被害人作出错误的财产处分，犯罪人获得财物。

　　E、保险诈骗罪：一般：开始虚构骗局为“着手”，得到赔偿为既遂。

　　F、贪污罪：“平帐”为“着手”，控制为既遂

　　G、非法拘禁罪：实行行为，非法剥夺他人自由，着手，开始剥夺自由的行为；既遂：被害人失去人身自由。

　　H、绑架罪：暴力劫持人质，向第三人强要。着手，开始暴力控制被害人人身的行为；既遂，已经扣作人质。不以开始强要行为、满足条件为必要。

　　I、拐卖妇女儿童罪：实行行为：拐与卖；着手：开始拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一；既遂：前述行为之一完成为既遂。不以卖出为必要。

　　J、故意杀人罪：实行行为，非法剥夺他人生命；着手：开始直接能够导致死亡的行为，如举刀欲砍或欲刺，举枪欲射击，开始投放毒物；既遂：被害人死亡。

　　K、强奸罪：暴力胁迫强行奸淫；着手，对妇女开始暴力或胁迫；既遂：妇女“插入说”，幼女：“接触说”

　　L、脱逃罪：实行行为：逃离监所，开始脱逃行为，如开始打开监室的门、在墙上打洞、翻越围墙等，既遂：脱离监管人员的实际控制为既遂。

　　M、伪证罪：虚假陈述完毕为既遂

　　N、放火罪：着手：开始点火，既遂，“独立燃烧说”，

　　O、投放危险物质罪：着手：开始投放毒物；既遂：毒物投放完毕、发生公共危险状态

　　P、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪，着手：开始破坏行为；既遂：足以使交通工具发生倾覆、毁坏。“足以”，指具体现实的危险。[NextPage]

三、“着手”与“既遂”的客观标准

　　（1）着手形式标准：开始分则某条禁止的行为（实行行为），逼近客体、能造成结果的行为。

　　（2）实质标准，对客体（法律保护利益）能造成直接、紧迫危险的行为

　　（3）既遂：形式标准：实现分则某条基本犯罪事实的行为；

　　（4）实质标准：使客体（法律保护的利益）遭到破坏的行为

　　四、常见的预备行为

　　总则扩大规定的行为，不直接侵害客体的行为：

　　（1）准备工具，如磨刀、买刀；

　　（2）制造条件：如：

　　（A）选择、调查侵害目标

　　（B）排除犯罪障碍

　　（C）勾结共犯

　　（D）商定犯罪计划、方案

　　（E）接近犯罪目标，跟踪、尾随、守候、接近被害人等。

　　五、犯罪未遂的种类：

　　１、实行终了的与未实行终了的未遂；

　　２、能犯的未遂与不能犯的未遂。关于不能犯的争议。通说：主观说，以未遂论。

　　３、愚昧犯、迷信犯与不能犯未遂的区别。有常识错误、无操作错误。

　　六、中止犯与预备犯、犯罪未遂区别

　　是否具有自动性

　　1、自动：自主放弃犯罪，不以有悔悟之心为必要：

　　（1）接受劝说；

　　（2）害怕法律制裁、上天报应；

　　（3）虽然客观失败，本人主动放弃。

　　2、相对于“意志以外”掌握，没有遭遇到足以阻止犯罪（使犯罪不能进行下去）的外界障碍。被动：

　　（1）严重生理、心理缺陷；

　　（2）错误、错觉、幻觉。

　　七、中止犯的时间性

　　1、犯罪过程中（包括①、预备、②、实行、③、实行完毕，及时有效防止犯罪结果发生）；

　　2、犯罪过程结束、犯罪（结果发生）既遂的，返还原物、赔偿损失、恢复原状是犯罪后的悔罪表现，不是中止。

　　３、在犯罪过程没有结束的情况下，危险犯既遂后（加重）结果发生前及时有效防止结果发生的，具有时间性，至少可成立结果加重犯的中止；

　　４、犯罪过程中因遭遇意志以外原因而告一段落、归于未遂的，通常以未遂犯论。

　　５、自动放弃可重复加害行为的，可成立中止；

　　八、中止犯的客观性、有效性

　　九、未完成罪的责任

　　1、预备犯、未遂犯：“比照既遂犯”处罚（第22、23条）；

　　2、“可以”从轻减轻（免除），“得减主义”而非“必减主义”

　　３、中止犯的处罚：没有造成损害的，应当免除，造成损害的，应当减轻。“损害”：既遂结果之外的损害。

　　十、故意犯罪形态的观念问题

　　1、形态是故意犯罪进展的结局。根据进展程度和发生结局的原因不同，分为完成形态与未完成形态。即既遂，预备、未遂中止。

　　2、只对直接故意犯罪有意义。过失、间接故意，通常只有成立与否的问题，没有程度（完成与否）问题。[NextPage]
一、概 念

　　1、含 义

　　通说认为，刑法分则规定的犯罪构成都是以既遂为模式的，“既遂犯罪”称为犯罪的完成形态。犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利得以实施，并非任何犯罪人都能实现预期的目的。

　　（1）有的人为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因未能着手实行（犯罪预备）；

　　（2）有的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞（犯罪未遂）；

　　（3）有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生（犯罪中止）。

　　（4）相对于既遂犯而言，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止称为犯罪的未完成形态。

　　（5）犯罪的未完成形态与犯罪的完成形态，合称为（故意）犯罪形态。

　　2、要 点

　　（1）犯罪的未完成形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不可能形成犯罪的未完成形态。例如，某甲因与某乙有仇，而产生了杀害某乙的犯意，但经过反复考虑后打消了杀害某乙的犯意。由于仅有犯意并不构成犯罪，故犯意的产生不处于犯罪过程中，因此，某甲打消犯意的情形，不是犯罪的未完成形态。再如，某丙盗窃了某丁的财物，数日后又自动将所盗财物返还给某丁。这是犯罪既遂后所实施的行为，也不是犯罪的未完成形态。

　　（2）犯罪的未完成形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是结局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。因此，犯罪的未完成形态，是静止的犯罪行为状态，而不是运动的犯罪行为状态。就同一犯罪行为而言，出现了一种未完成形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。犯罪的未完成形态不是就犯罪行为的某一部分而言，而是就已经实施的犯罪行为整体而言。不能认为一个人实施的一个犯罪中一部分是此犯罪形态，而另一部分是彼犯罪形态。

　　（3）犯罪的未完成形态只能存在于故意犯罪中，过失犯罪没有犯罪目的，不可能为犯罪实施预备行为；没有出现危害结果时，不可能成立过失犯罪。所以，过失犯罪没有犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。由于过失犯罪没有未遂，也没有必要肯定其有犯罪既遂。所以，对于过失犯罪而言，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的问题。

　　（4）间接故意犯罪，也不可能为犯罪准备工具、制造条件。在没有发生危害结果的情况下，也难以认定行为人有间接故意。所以，通说认为，间接故意犯罪不可能有犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。基于同样的理由，间接故意犯罪只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的问题。

　　（5）一般认为，只有直接故意犯罪才存在犯罪的未完成形态。

　　二、犯罪的未完成形态与犯罪的完成形态的关系

　　1、犯罪的完成形态，是刑法分则规定的犯罪的基本形态；而犯罪的未完成形态，则是犯罪的特殊形态。犯罪的未完成形态，都是犯罪行为在向完成形态发展的过程中，由于某种原因而停止下来所呈现的形态。

　　2、故意犯罪是一个过程，其中又存在不同阶段。阶段是与过程密切相连的概念。过程是事物状态发展变化的连续性在时间上、空间上的表现，任何事物从产生、发展到消亡就形成为过程。阶段是事物发展过程中划分的段落，也可以说，阶段是一切事物发展过程中的具有不同特征、相互连接的具体过程。犯罪过程大体上可以分为犯罪预备阶段与犯罪实行阶段，犯罪的着手是实行阶段的起点，犯罪行为的终了是实行行为完成的标志（但不等于是既遂标准）。犯罪预备阶段与犯罪实行阶段密切相连，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。处于预备阶段的行为是预备行为，处于实行阶段的行为是实行行为。只有在实行行为终了之后，才可能出现犯罪的完成形态；而犯罪的未完成形态，既可能出现在预备阶段，也可能出现在实行阶段。

　　三、犯罪的未完成形态与犯罪构成的关系

　　我国刑法理论的通说认为，刑法分则所规定的犯罪构成以犯罪既遂为模式，在此意义上说，犯罪既遂是完全符合犯罪构成的。但刑法也要处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，故刑法总则对分则所规定的犯罪构成进行了修正，形成了修正的犯罪构成。犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止虽然没有完全符合刑法分则所规定的以既遂为模式的犯罪构成，但符合了刑法总则所规定的修正的犯罪构成。因此，在总论中只讨论犯罪预备、未遂与中止。

　　但应注意的是，刑法分则也可能将犯罪未遂乃至犯罪预备直接规定为独立的犯罪，从而使事实上的未遂犯与预备犯成为法律上的既遂犯。所以，犯罪的事实上未完成与法律上的未完成，并不等同。