导 学

　　一、一般规则

　　1、罪数标准：构成要件说；

　　2、处罚一罪一罚数罪并罚；

　　3、司法习惯，判决宣告前同种数罪不并罚。

　　二、特殊情况（例外）

　　1、司法和理论上为追求合理性而对貌似数罪或实际数罪但不并罚的情况：想象竞合犯、牵连犯、吸收犯；

　　2、法定的数罪并罚特殊情况。

　　（一）实质一罪（一行为犯一罪）

　　1、继续犯，犯罪既遂后，如果行为造成的不法状态存在，则犯罪行为仍在继续。对比：即成犯、状态犯，犯罪既遂后，犯罪行为结束，与不法状态存在与否无关。常见继续犯：

　　（1）侵犯自由的犯罪；

　　（2）纯正不作为犯；

　　（3）持有型犯罪

　　２、想象竞合犯：一行为同时犯数罪，从一重罪处罚。典型形式：盗窃同时触犯其他罪名

　　3、结果加重犯：法定性

　　（二）处断的一罪（数行为犯数罪但不数罪并罚）

　　1、连续犯，特征与处理原则；与惯犯的区别

　　2、牵连犯，手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为分别构成不同罪的情况。特征：

　　（1）一个目的；

　　（2）数行为；

　　（3）牵连关系：

　　处理原则：一般情况择一重罪处罚，例外情况法定情况下，数罪并罚。典型形式：伪造用于诈骗的；

　　3、吸收犯：数个不同性质行为犯数罪，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一罪的情况。

　　特征：

　　（1）数行为；

　　（2）犯数不同罪；

　　（3）吸收关系；处理原则：仅成立一罪。

　　类型：

　　（1）必经阶段；

　　（2）当然发展。

　　典型形式

　　（1）（入室）杀人吸收非法侵入住宅；

　　（2）非法制造枪支吸收非法持有枪支。

　　（三）几个界限：

　　1、牵连犯与想象竞合犯区别：行为个数不同

　　2、牵连犯与连续犯的区别：是否同种罪

　　3、牵连犯与吸收犯的区别：牵连的程度不同

　　4、想象竞合犯与法条竞合犯的区别：条文内容是否存在重复情况。[NextPage]
三、法有特别规定的依照规定（参见附罪数特殊情况）

　　（一）法定的一罪

　　（1）结合犯

　　（2）集合犯。

　　（二）法律上把一个犯罪作为另一个犯罪加重处罚情形的，不数罪并罚

　　1、结果加重犯，非法拘禁过失致被拘禁人死亡的

　　2、绑架并杀害人质的；绑架罪一罪处罚

　　3、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；拐卖妇女一罪处罚

　　4、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况。

　　5、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪处罚；

　　6、以强奸的手段迫使卖淫的；这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行，但是依法只以强迫卖淫罪处罚，强奸作为适用重刑的依据。这个也有人用牵连犯的理论来解释。认为强奸是强迫卖淫的手段。

　　7、 组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的；

　　8、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的；

　　9、走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的；以走私、制造、贩卖、运输毒品罪一罪处罚。理论上一般理解为牵连犯。

　　（二）法定从一重罪处罚，不适用数罪并罚的情况

　　1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。

　　2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。吸收犯，也有解释为牵连犯的。

　　3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。

　　4、因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权罪的，择一重罪处罚。解释为牵连犯，特别规定。

　　5、为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。

　　6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。

　　7、犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

　　8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

　　9、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。

　　10、行为人既有强奸妇女罪行又有奸淫幼女罪行的，以强奸罪一罪从重处罚。（似乎按同种数罪处理）

　　三、法定的“转化罪”不是数罪，不实行数罪并罚

　　1、非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处

　　2、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

　　3、聚众斗殴、寻衅滋事、抗税致轻伤的，不另行定罪；致重伤、死亡的，对（直接责任人）以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

　　4、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。

　　5、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。

　　6、携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）。

　　对上述情况，从自然的眼光、生活的眼光来看似乎是数罪或者就是数罪，但在法律上不能实行数罪并罚。过去很多同志对数罪并罚问题，觉得学得很好，但是一做题就错。其原因是我们太懂一罪一罚、数罪并罚，而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况。而考试的时候偏偏不考一般情况专考特殊情况。所以一定要注意。

　　四、理论和实践（非法定的）中常见的不需要数罪并罚的情况（包容或竞合）

　　妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、破坏监管秩序、报复证人等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪，按相关犯罪定罪处罚。造成重伤结果的，一般以故意伤害罪定罪处罚。

　　五、法定应当数罪并罚的情况（摘要归纳）

　　1、组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　2、以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。

　　3、犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。

　　4、纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚。并且要以偷税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。解释为想象竞合犯但数罪并罚。

　　5、犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但组织抢劫集团又实行抢劫犯罪的，不存在数罪并罚问题。

　　6、收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚。（注意收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖的妇女、儿童罪一罪处罚。）

　　7、组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　8、因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，数罪并罚。解释为牵连犯数罪并罚特例。

　　9、行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第171条出售、运输假币罪、第172条使用假币罪的规定，实行数罪并罚。六、结果加重犯。结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的，即是法定的。常见的故意犯罪的结果加重犯有：抢劫致人重伤、死亡的；强奸致人重伤、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的；生产销售假药严重危害人体健康的；生产、销售劣药后果特别严重的；生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的；煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡的；挪用公款数额巨大客观上不能还的；徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。常见的过失犯罪的结果加重犯有：危险物品肇事“后果特别严重的”；工程重大安全事故罪后果特别严重的；交通肇事后因逃逸致人死亡的。过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的，但是个别也有故意的，如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看，结果加重犯又构成了伤害、杀人、毁坏财物等罪，但是法律上认为是其基本罪行导致的结果，不作为独立犯罪评价，而是作为基本罪行的加重刑罚的后果，不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况。在理论上，认为结果加重犯是实质的一罪，即一行为犯一罪。[NextPage]
一、区分罪数的意义

　　（一）含 义

　　罪数，是指一个人所犯之罪的数量。区分罪数，也就是区分一罪与数罪。行为人的行为究竟是构成一罪、还是成立数罪，是司法实践中经常遇到的问题，

　　（二）意 义

　　正确区分一罪与数罪具有重要意义，主要体现在两个方面：

　　1、正确区分罪数，有利于准确定罪。准确定罪的含义，除了包括准确地认定行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪之外，还包括准确地认定行为是构成一罪还是数罪。这三者又是密切联系的。一方面，如果没有正确区分罪数，定罪就不准确。另一方面，如果没有正确区分罪数，就会影响罪名的确定。例如，行为人以抢劫的故意持刀杀死被害人后，立即取走其财物。如果认定为一罪，就是抢劫罪；如果认定为数罪，就可能是故意杀人罪与盗窃罪。

　　2、正确区分罪数，有利于适当量刑。刑罚以犯罪为前提，刑罚应与犯罪相适应，故对一罪只能处罚一罪、对数罪应当并罚。将一罪定为数罪，常常会导致无根据地加重行为人的刑事责任；将数罪定为一罪时，往往会导致无根据地减轻行为人的刑事责任。只有正确区分罪数，才能为适当量刑提供前提条件。

　　二、区分罪数的标准

　　关于区分一罪与数罪的标准，通常采取犯罪构成说，即行为符合一个犯罪构成的就是一罪，行为符合数个犯罪构成的就是数罪，行为数次符合同一个犯罪构成的也是数罪。但在适用这一标准时，涉及对犯罪构成本身以及符合犯罪构成事实的认识。

　　1、实质决定外延。犯罪构成是具有实质内容的，其实质内容又决定了它有特定的外延。因此，如果现实发生的事实完全属于某一犯罪构成所预定的内容，就应认为行为符合一个犯罪构成。例如，抢劫是故意以暴力、胁迫或者其他方法强取公私财物的行为，因此，行为人故意以暴力方法强取他人财物时，就符合抢劫罪的犯罪构成。不能认为其中的暴力行为另符合故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成，因为抢劫罪结果加重犯的犯罪构成所预定的内容包含了以暴力方法致人伤亡。

　　2、主客观相统一。在判断现实所发生的犯罪事实是否完全属于某一犯罪构成所预定的内容时，要坚持主客观相统一的原则，既要注意分析客观行为的性质，又要注意分析行为人的主观心理状态，不能只根据某一方面的事实区分一罪与数罪。

　　3、注意特殊规定。在认定行为是一罪还是数罪时，还要注意刑法的特殊规定。例如，刑法第196条第9款规定，盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处，因此，不能将这种行为认定为盗窃罪与信用卡诈骗罪。再如，刑法第198条规定，行为人以造成财产损失的保险事故或者被保险人死亡、伤残、疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处理，故不能将这种行为从一重罪处罚。再如，刑法第399条规定，司法工作人员贪赃枉法，同时触犯受贿罪与徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，而不能实行数罪并罚。

　　区分一罪与数罪时，虽然应以犯罪构成为标准，但要综合考虑以下几点：

　　（1）对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处，如对于几次走私相同物品的犯罪、几次实施的相同财产犯罪等，可以进行一次评价，即累计犯罪数额作为一罪论处。如果得出否定结论，则不能以一罪论处。如一次盗窃犯罪与一次诈骗犯罪，不能累计其犯罪数额作一罪处理。

　　（2）对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。如对于强奸犯在强奸过程中所实施的猥亵行为，可以评价在强奸罪中，一般不必另认定为强制猥亵妇女罪。如果得出否定结论，则不能以一罪论处。例如，故意造成被保险人死亡、伤残，然后骗取保险金的行为，仅评价为故意杀人或者故意伤害罪，就不能包含对保险诈骗行为的法律评价，反之，仅评价为保险诈骗，就不能包含对杀人、伤害行为的评价，故应认定为数罪。

　　（3）行为人的行为是否只对一个法益造成侵害？如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。例如，盗窃他人财物后又毁坏的．由于实质上只侵犯了一个财产权，故以一罪论处。如果得出否定结论，则可能成立数罪（还要联系其他情况考虑）。

　　（4）行为人行为是否具有持续性与连续性？如果得出肯定结论，原则上应以一罪论处；如果得出否定结论，就可能成立数罪。

　　一般来说，单纯的一罪与典型的数罪，是容易认定的。

　　（1）单纯的一罪----指行为人以一个罪过、实施一个行为，侵犯一种社会关系的犯罪。如行为人以一个杀人故意，开枪将一个人杀死，就是单纯的一罪。

　　（2）典型的数罪----指行为人以数个罪过，实施数个行为，侵犯数种社会关系，而且数个行为之间没有牵连、连续等关系的数个犯罪。如行为人第一次实施了盗窃行为，第二次实施了强奸行为，毫无疑义成立数罪。

　　（3）难以区分----是一些介于一罪与数罪之间的情况，其中主要是一些貌似数罪而实为一罪（也有例外）的情况，下面只讨论这类现象，刑法理论通常将其分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。