一、民事行为与民事法律行为

　　法律行为是近代德国民法的标志性概念，民法通则谓之民事法律行为，在法律行为前加了“民事”两个字。同时在民事法律行为之外又用了民事行为的概念，在这儿又少了“法律”两个字。但只对前者下了定义，对后者没有作特别的说明，这就需要对两者关系，也就是“民事法律行为”和“民事行为”尤其是民事行为，作些逻辑说明。

　　任何民事法律权利与义务关系都源于法律事实发生，这样的能够引起权利义务关系的法律事实也就是法律要件。法律事实包括事件和行为。

　　1、事件是客观事实，如洪水、人的出生与死亡；

　　2、行为是主观事实，如订立合同、聘请律师、盗版别人的知识产权等。

　　（1）按行为适法性，又可分为合法行为和违反行为，不违反禁止性或限制性法律规范的行为属合法行为，反之属违法行为；

　　（2）按行为有无私法效果意思又可分为表意行为和非表意行为，含有明确的权利义务关系意思表示的行为谓之表意行为，反之，意思表示中没有发生权利义务关系内容的，谓之非表意行为，例如集邮。民事行为是表意行为，包括民事法律行为以及无效、可撤销、效力未定等其他民事行为，即民事法律行为以及之外的表意行为都属于民事行为，但不包括事实行为。民法通则第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。这是法律对于民事法律行为所下的定义，其涵义为民事法律行为是按当事人意思发生变动权利义务关系效果的合法行为。（注：这说明民事行为比民事法律行为要广得多，重要的问题在于民事行为可能有不合法的行为，而民事法律行为只能是合法的行为。）

　　二、民事法律行为的特征

　　（一）民事法律行为是私行为

　　民事法律行为是由自然人、法人等私主体作出的行为，其相对于政府机关行使国家权力作出的国家行为、法院依审判权作出的裁判行为。国家行为、裁判行为也可以导致民事法律关系的变动，例如征用，判决赔偿等。所以，私行为之“私”是与公行为之“公”相对应而言的，与所有制上的私有公有毫不搭界。民事法律行为是由自然人、法人依意思作出的变动民事关系的行为，而不是利用公权力作出的行为。

　　（二）民事法律行为是合法行为

　　所谓合法，就是说它所追求的效果“不违反法律或者社会公共利益”。民事法律行为中的当事人意思将成为现实的权利义务关系，若不对意思表示有所要求，那么违法的意思也将发生预期效果，这是法律所不允许的。故意思表示必须合法，这也是法律对当事人个人行为的干预，说明自由是有边界的，任何人不得以损害他人的权利或破坏公共秩序为代价。这也是法律行为与违法行为的区别。违法行为中的意思表示，如非法占有他人财产，不履行合同，侵犯他人人身权利，也能够引起法律效果，但那不是当事人意思表示的效果，而是法律直接规定的效果。例如侵权人对他人的侵权所发生赔偿，并不是侵权人的本意，是由法律规定。

　　（三）民事法律行为是表示行为

　　民事法律行为的核心，就是意思表示。所谓意思表示，是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。例如打算购买电脑，想要乘飞机去外地办事，这是内心意思，而实际去买电脑、购飞机票，就是意思对外表示。生活中的买卖、租赁、加工承揽、运送等丰富多彩的交易行为，都含有意思表示。任何民事法律行为都必须具备意思表示这一要素。

　　民事法律行为以意思表示为要素的这个特征，使得民事法律行为与不追求民事法律效果的合法行为区别开来。如朋友之间相约一起去看电影、旅游、踢足球，那仅仅是娱乐，相互之间并不追求什么权利义务，从而也就不是民事法律行为。同时也与非表示行为区别开来。所谓非表示行为，是不以意思表示为要素的合法民事行为。当然，在该行为中，可能含有引起权利义务关系发生的意思表示，也可能不含有这样的意思表示，然而作为法律要件，却不要求具备意思表示。例如捕鱼、文学创作，不管行为人有没有取得所有权或者著作权的意思，民法规范直接规定了权利的发生。简而言之，非表示行为不以意思表示为要素，只要有行为就足够了，而民事法律行为却不然，不具备意思表示，就不称其为民事法律行为。

　　（四）民事法律行为是由意思决定效果的行为

　　民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事法律行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。只要意思表示中所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，设定权利，负担义务，或使权利义务变更、终止。例如，合同当事人的权利和义务，产生于合同约定，委托代理权产生于授权行为中的意思，遗嘱继承权，产生于遗嘱的内容，如此等等。

　　【分析】

　　下列哪种情形成立民事法律关系呢？

　　A、甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜；

　　B、甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你；

　　C、甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗；

　　D、甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡。

　　【解析】

　　A项是正确的，而其它几个都为不可选。但是选A项还是选C项可能会产生争议， C项那仅仅是一种劝酒行为，甲并不追求什么权利和义务，从而不是民事法律行为。而A项是一种缔约合同的行为，不为法律所禁止。是一种合法的行为，因而是民事法律行为。

　　三、民事法律行为的类型

　　（一）单方行为、双方行为与共同行为

　　1、概念。

　　根据民事法律行为的成立是仅需一方意思表示还是必须双方或多方意思表示，民事法律行为分为单方行为和双方行为。

　　（1）单方民事法律行为---是仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为。这类行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。单方民事法律行为有的是有相对人的，如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认等，还有的是无相对人的，如抛弃所有权等：

　　（2）双方民事法律行为---是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。这类民事法律行为的特点是：必须有当事人双方的意思表示，而且必须相互结合、彼此一致。合同是双方行为的典范。

　　（3）共同行为（也称多方行为）---通说认为共同民事法律行为是多数当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。共同法律行为与双方法律行为的区别在于：双方法律行为的意思虽然达成一致，但意思内容却相对应，例如买卖中买者是要物付钱，卖者是交物收钱；而共同法律行为的意思一致则为平行的，而不是相对的，例如合伙、法人合并、股东决议、公司章程等。共同法律行为对人类的群体生活有特别的认识和说明价值，如证券交易所的交易规则、竞技体育中的竞赛规则等等，都是参与者的共同意思表示，其本质是契约行为。

　　2、区分意义。

　　法律对三者的成立要求有所不同：

　　（1）单方行为只要一方当事人意思表示即足够；

　　（2）双方行为需要各方当事人意思表示一致，仅有意思表示没有达成一致的，行为仍不成立；

　　（3）共同法律行为各方当事人意思表示的内容是平行融合的，有时候有差异时，按少数服从多数来决定。

　　（二）财产行为与身份行为

　　1、概念。

　　民事法律行为依发生的效果是身份关系抑或财产关系，区分为身份行为与财产行为。

　　（1）身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为，其中有单方行为，如辞去委托监护，也有双方行为，如收养、协议离婚等；

　　（2）财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，有物权行为，如抛弃、交付等，也有债权行为，如买卖、承揽合同等。

　　2、区分意义。

　　（1）适用法律不同，身份行为适用身份法的规范，财产行为适用财产法规范。如收养适用亲属法规范，买卖适用合同法等。

　　（2）法律限制不同，身份行为涉及伦理关系，法律有较多的限制，如离婚合同不得代理、收养人的年龄限制等等，而财产行为自由度相对较高一些，只要有民事行为能力即可为之。

　　（三）有偿行为与无偿行为

　　1、概念。

　　对于财产性双方民事法律行为，根据当事人是否因给付而取得对价，可以分为有偿和无偿的民事法律行为。必须注意，只有双方民事法律行为才存在有偿与无偿的问题，单方民事法律行为，不存在有偿或无偿的问题。

　　（1）有偿民事法律行为是双方当事人各因给付而取得对价利益的行为，即约定各方当事人均需履行义务，并获得有对价利益的权利。买卖、租赁等合同就是有偿行为。所谓对价或对价利益，是按市场法则判断当事人在交易中各得其所，而不是按观念判断的绝对均等。

　　（2）无偿民事法律行为是当事人约定一方当事人履行义务，对方当事人不给予对价利益的行为。这种行为的特点是，双方不形成对应报偿关系。赠与、使用借贷等都是无偿行为。

　　2、区分意义。

　　（1）有的民事法律行为就其性质来说只能是有偿的，例如买卖、租赁等，如果一方取得物却无需支付对价，那就是赠与了，还有住他人房屋不需给付租金，那就不再是租赁，而是使用借贷了。所以，赠与、使用借贷等行为必然是无偿行为。但有的合同就其内容来说，既可以是有偿的，也可以是无偿的。如运送、保管．、委托等，其究竟有偿还是无偿，须由当事人约定。如果当事人没有有偿或者无偿的约定，双方争议时，就依法律、交易习惯解释。

　　（2）意思表示瑕疵的效力不同，因显失公平等意思表示有瑕疵的行为，为有偿行为，无偿行为本身就是没有对价给付的，不能用显失公平撤销。

　　（3）承担法律责任的要件不同，在无偿行为，义务人因不获对价，承担赔偿责任通常以重大过失为要件，如《合同法》第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。而在有偿行为，当事人负担的义务属于取得对价利益的给付，有一般过失时就要承担责任。[NextPage]