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司法考试刑法辅导第22章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节
发布时间:2010/4/9 10:54:37 来源:www.xue.net 编辑:城市总裁吧
  第一节 重点罪名

  一、偷税罪(编号073)

  (一)概 念

  偷税罪---是指纳税人和扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐,簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款或者已扣、已收税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在1万元以上,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的行为。

  (二)构 成

  1、客 体。

  偷税罪的对象是税款。这里的税款,是指根据税法规定,纳税人应当依法缴纳的款项和扣缴义务人已扣、已收税款。

  2、客观要件。

  偷税罪的行为是违反税收法规定,偷逃税款。根据2002年11月4日最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定,偷税的行为具有以下五种表现方式:

  (1)伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证。这里的伪造,是指制作虚假的帐簿、记帐凭证。变造,是指采取篡改、删除、挖补等手段,对原始帐簿、记帐凭证进行改造。隐匿,是指故意隐藏帐簿、记帐凭证:擅自销毁,是指未经税务机关批准毁灭、毁坏帐簿、记帐凭证。根据前引《司法解释》第2条第1款的规定,纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁用于记帐的发票等原始凭证的行为,应当认定为伪造、变造、隐匿、擅自销毁记帐凭证的行为。

  (2)在帐簿上多列支出或者不列、少列收入。这里的多列支出,是指在帐簿上虚列开支,伪造超出实际支出的数额。不列、少列收入,是指实际收入应当记入帐簿不记入帐簿或者记入帐簿的收入少于实际收入。

  (3)经税务机关通知申报而拒不申报纳税。这里的拒不申报,是指应当申报而不申报。根据前引《司法解释》第2条第2款的规定,具有下列情形之一的,应当认定为经税务机关通知申报:

  ①纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的;

  ②依法不需要办理税务登记的纳税人,经税务机关依法书面通知其申报的;

  ③尚未依法办理税务登记、扣缴款登记的纳税人、扣缴义务人,经税务机关依法书面通知其申报的。

  (4)进行虚假纳税申报。这里的虚假的纳税申报,根据前引《司法解释》第2条第3款的规定,是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料,如提供虚假申报,编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。

  (5)缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款。扣缴义务人实施前款行为之一,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在1万元以上且占应缴税款税额10%以上的,依照刑法第281条第1款的规定定罪处罚:扣缴义务人书面承诺代纳税人支付税款的,应当认定扣缴义务人“已扣、已缴税款。

  偷税罪的数量要素,是指偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在1万元以上,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的。

  这里的因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,根据前引《司法解释》第4条的规定,是指两年内因偷税受过二次行政处罚;又偷税且数额在1万元以上的。

  根据公安部《关于如何理解刑法第201条规定的“应纳税额”问题的批复》,这里的应纳税额是指某一法定纳税期限或者税务机关依法核定的纳税期间应纳税额的总和。

  偷税行为涉及两个以上税种的,只要其中一个税种的偷税数额、比例达到法定标准的,即构成偷税罪,其他税种的偷税数额、累计计算。

  3、主 体。

  偷税罪的主体是纳税人和扣缴义务人。

  (1)纳税人,是指税收法规定的负有纳税义务的单位和个人。

  (2)扣缴义务人,是指税收法规定的负有代扣代缴、代收代缴义务的单位和个人。

  (3)代扣代缴义务人,是指有义务从持有的纳税人收人中扣除其应缴税款并代为缴纳的单位和个人。

  (4)代收代缴义务人,是指有义务借助经济往来关系向纳税人收取应纳税款并代为缴纳的单位和个人

  4、主观要件。

  偷税罪的罪过形式是故意。这里的故意,是指明知是偷税行为而有意实施的主观心理状态。

  (三)认 定

  1、无证经营者能否成为偷税罪的主体?

  无证经营者是指未在工商行政管理部门办理营业执照,因而也未进行税务登记而从事经营活动的人。这种无证经营者能否成为偷税罪的主体,关键在于其能否具有纳税义务因而是否属于纳税人。在我国司法实践中一般认为,无证经营者是经营内容合法但形式要件欠缺的经营者,其违法之处在于其经营形式而不是其经营内容。其合法的经营内容是纳税义务产生的根据,只要具备了合法的应税行为或者事实,就必须依法缴纳税款。其经营形式上的欠缺,必须依法承担相应的行政责任,但不能以此规避缴纳税款。因此,无证经营者可以成为偷税罪的主体。当然,无证经营者未进行税务登记本身并不必然构成偷税罪,一般需要在“经税务机关通知申报而拒不申报的情形下,才能以偷税罪追究刑事责任。

  2、偷税与漏税、欠税、避税的区分。

  在税收征管中,存在着漏税、欠税、避税现象。

  (1)漏税,是指纳税单位和个人属于无意识而发生的漏缴或少缴税款的行为。如由于不了解、不熟悉税法规定和财务制度或因工作粗心大意,错用税率、漏报应税项目,不计应税数量、销售金额的经营利润等。

  (2)欠税,是指纳税单位和个人超过税务机关核定的纳税期限,没有按时缴纳,拖欠税款的行为。

  (3)避税,是指利用税收的漏洞,规避纳税义务的行为。

  上述三种行为虽然在客观上都未交或者少交税款,但和偷税还是具有本质区别的。其中漏税是过失未缴纳税款,欠税则虽然是故意的但属于拖欠税款而非偷逃税款,而避税在一定意义上说具有逃避缴纳税款的性质,但由于它是利用税法本身的漏洞而非采取刑法所规定的偷税方法偷逃税款,因而都不能与偷税相混淆。

  3、偷税数额的计算。

  (1)根据前引《司法解释》第3条的规定:偷税数额,是指在确定的纳税期间,不缴或者少缴各税种税款的总额。

  (2)偷税数额占应纳税额的百分比,是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人,偷税数额占应纳税额的百分比,按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不是一个纳税年度的,偷税数额占应纳税额的百分比,按照各税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款数额的比例确定。偷税行为跨越若干个纳税年度,只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到刑法第201条第1款规定的标准,即构成偷税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计算,偷税百分比应当按照最高的百分比确定。在司法实践中,偷税数额应当按照上述司法解释的规定计算。

  4、多次偷税未经处理的情形。

  刑法第201条第3款规定:“对多次犯有前两款行为,未经处理后,按照累计数额计算。这里的多次处理,根据前引《司法解释》第2条第4款的规定,是指纳税人或者扣缴义务人在5年内多次实施偷税行为,但每次偷税数额均未达到刑法第201条规定的构成犯罪的数额标准,且未受行政处罚的情形。对于这种情形,应对偷税数额予以累计计算。

  5、同一偷税行为受过行政处罚又起诉的处理。

  前引《司法解释》第2条第5款规定:“纳税人、扣缴义务人因同一偷税犯罪行为受到行政处罚,又被移送起诉的,人民法院应当依法受理。依法定罪并判处罚金的,行政罚款折抵罚金。这一规定表明,在一行为构成偷税罪的情况下,已经受到行政处罚并不妨碍对这一行为进行刑事追究。

  (四)处 罚

  1、根据刑法第201条第1款之规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金;

  2、偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。

  3、刑法第211条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯罪的规定处罚。

  4、犯偷税罪而偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的,是本罪的加重处罚事由。

  5、前引司法解释第1条第3款规定:“实施本条第一款、第二款规定的行为,偷税数额在五万元以下,纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金,犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。这是偷税罪的免予刑事处罚事由。 [NextPage]
三、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(编号075)

  (一)概 念

  虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是指违反增值税专用发票管理规定,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为。

  (二)构 成

  1、客 体。

  虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的对象是增值税专用发票、出口退税、抵扣税款发票。

  (1)增值税专用发票,是国家税务部门根据增值税征收管理需要设定的,兼计价款及货物或劳务所负担的增值税税额的专用发票。

  (2)出口退税、抵扣税款发票,根据2005年12月24日全国人大常,委会《关于中华人民共和国刑法有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》是指除个人增值税专用发票以外的,具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。这一立法解释对发票作了扩大解释。

  (3)发票,按照1993年《发票管理办法》第3条的规定,发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证。显然,完税凭证不属于发票的范畴。但在司法实践中,存在利用海关代征增值税专用缴款书等完税凭证进行骗税的犯罪活动。这种完税凭证虽然不属于发票的范畴,但由于其实质上具有同增值税专用发票相同的抵扣税款功能,应视为可以抵扣税款的发票。因此,立法机关作出上述解释。

  2、客观要件。

  (1)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的行为是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的发票。这里的虚开,是指没有实际经营活动而开具发票,或者虽有经营活动,但开具发票的金额超过实际发票的金额,以及虽有经营活动,但让他人为自己代开发票等情形。根据刑法第205条第4款的规定,虚开包括为:

  (a)他人虚开;

  (b)为自己虚开:

  (c)让他人为自己虚开、介绍他人虚开。

  (d)此外,根据最高人民检察院研究室2004年3月17日《关于税务机关工作人员通过企业以“高开低征”的方法代开增值税专用发票的行为如何适用法律问题的答复》,税务机关及其工作人员将不具备条件的小规模纳税人虚报为一般纳税人,并让其采用“高开低征”的方法为他人代开增值税专用发票的行为,属于虚开增值税专用发票。对于造成国家税款损失,构成犯罪的,应当依照刑法第205的规定追究刑事责任。

  (2)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的数量要素,刑法未作规定。参照《追诉标准》的规定,虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5000元以上的,应予定罪。

  3、主观要件。

  虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的罪过形式是故意。这里的故意,是指明知是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为而有意实施的主观心理状态。

  (三)处 罚

  1、根据刑法第205条第1款之规定:

  (1)犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;

  (2)虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;

  (3)虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

  2、第2款规定:有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

  3、第3款规定:

  (1)单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;

  (2)虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑;

  (3)虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  (四)注意

  1、犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪而数额较大或者有其他严重情节的,是本罪的加重处罚事由。这里的数额较大,参照1996年10月17日最高人民法院《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》的规定,是指虚开税款数额10万元以上。其他严重情节,是指因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上。

  2、犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退,税、抵扣税款发票罪而数额巨大或者有其他特别严重情节的,是本罪的特别加重处罚事由。这里的数额巨大,参照前引《司法解释》的规定,是指50万元以上。其他特别严重情节,是指因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上。

  3、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票而骗取国家税款的,是本罪与诈骗罪的法条竞合。根据刑法第205条第2款规定,有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,应以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪论处,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。因此,本罪是整体法,诈骗罪是部分法,两者之间存在着整体法与部分法之间的法条竞合关系。这里的骗取国家税款,数额特别巨大,参照前引《司法解释》的规定,是指100万元以上。给国家利益造成特别重大损失,是指造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回。

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