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2015年司法考试二卷模拟习题之民法分析（16）

发布时间：2010/6/17 18:45:03 来源：城市学习网编辑：admin

　　甲公司住所为A地，但主要在B地从事业务。乙公司住所为C地，但主要在D地从事业务。2004年6月1日，甲公司发给乙公司一份电子邮件，欲以每件100元的价格，向乙公司出售50，000个U盘。乙公司于6月2日看到此封电子邮件，遂立即以电子邮件形式回复，表示完全接受。问该合同成立地点为何？
　　A A市； B B市； C C市； D D市；
　　答案：B
　　解析：合同法第34条――“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”
　　甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？
　　A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
　　B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
　　C.甲公司应承担适当赔偿责任
　　D.甲公司不应承担赔偿责任
　　解析：如何区分雇佣关系和承揽关系是本题的难点问题。在实务中区分雇佣关系和承揽关系可从多角度进行分析：第一，从主体角度进行分析。雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体。第二，从利益关系进行分析。根据高风险高收益的原则，承揽人的利益一般高于雇工的利益。第三，从工作的性质分析。雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，而承揽关系中所完成的工作体现为成果。本题中，乙为专门从事空调安装的个体户，应为商人。故本题认定为承揽关系为宜。根据最高人民法院发布的《人身损害赔偿解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故本题正确选项为BD。
　　1991年5月，冯敏因受单位行政处分而离家出走，一直下落不明。1997年6月，其妻王慧向法院起诉，要求离婚。同月，冯敏所在单位欲将其除名，亦向同一法院送交了宣告冯敏死亡申请书。下列有关该案的表述中哪一项是正确的？（）
　　A．法院应判决离婚，但不应判决宣告死亡
　　B．法院应判决宣告死亡，使冯敏与王慧的婚姻关系自然解除
　　C．法院可以判决离婚，也可以判决宣告死亡
　　D．法院可以在判决离婚的同时宣告死亡
　　【考查知识点】宣告死亡的利害关系人的顺序。
　　【解题思路和依据】根据《民法通则意见》第25条的规定，申请宣告死亡应当按顺序进行，前一顺序的利害关系人不提起死亡宣告申请，后一顺序的利害关系人不得提起死亡宣告申请。
　　【应注意的问题】在本案中，由于妻子提起离婚申请，故可以推定妻子不打算宣告丈夫死亡。因此，冯敏所在单位无权申请宣告死亡。
　　【参考答案】A