债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担 [NextPage]
十五、合同的担保（包括保证、抵押、质押、留置、定金）
一、保证：是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
１．保证人的资格：作为保证人要求具有代为清偿债务能力。
（1） 学校、医院、幼儿园等以公益为目的事业单位、社会团体、绝对不得作为保证人。
（2） 国家机关在特定情况下（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷），可以作为保证人。
（3） 企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。
（4） 企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可能作为保证人。
①.分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，但分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
②.如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
③.分支机构未经法人书面授权导致保证合同无效或者超出授权范围导致超出部分无效。
（5） 以下为无效担保合同：
①、国家机关和以公益事业为目的的事业单位、社会团体提供担保的，担保合同无效。
②、董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
③、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
2、保证方式：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。
连带责任：当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
两者对比：
①. 一般保证中先执行债务人财产，不足清偿的，执行保证人财产（但是一定要先经过：审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行以后才可以执行保证人的财产！！）。
②. 连带责任保证中债权人可直接要求执行保证人的财产。
③. 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任。
（1）一般保证
【案例42】甲企业与乙企业之间有100万元的债权债务关系，甲企业为债务人，丙企业为甲乙债权债务关系的一般保证人。当债务人乙企业不能履行到期债务时，债权人甲企业应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主合同纠纷经审判或者仲裁后，依法强制执行债务人的全部财产，只有强制执行不足的部分，一般保证人丙企业才承担保证责任；若债权人甲企业直接起诉一般保证人丙企业，一般保证人丙企业可以拒绝承担保证责任。 [NextPage]
（2）连带保证资料由朱荣振老师编写，电话0755—26184186。尊重他人的劳动成果，转载请注明作者。
【案例43】甲企业与乙企业之间有100万元债权债务关系，甲企业为债权人，乙企业为债务人，丙企业为保证人，承担连带保证责任。当债务人乙企业不能履行到期债务时，债权人甲企业可以直接起诉保证人丙企业，丙企业代为清偿后可向乙企业进行追偿，但不得以甲企业未起诉乙企业为由拒绝承担保证责任。
3、保证范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
4、保证期间
保证人与债权人在保证合同中可以约定保证期间，对保证人而言，保证期间越短风险越小。如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
（1）一般保证
在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间（6个月），如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
（2）连带保证
在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
5、保证责任
（1）债权人转让债权
保证期间内债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
【例题44】：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人，在保证期间内，B将自己100万元的债权全部转让给甲，根据规定，只需要通知债务人，这种情况下，C应当在原来担保的范围内继续承担保证责任。
（2）债务人转让债务
保证期间内债务人转让债务的，首先应取得债权人同意，并取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。
【例题45】：A企业向B银行贷款100万元， C是保证人，在保证期间内，A将的义务转让给乙企业，根据《合同法》规定，该转让义务的行为必须经过债权人同意，否则无效，另外，转让债务时还需要保证人的书面同意，否则保证人的保证责任解除。
（3）变更主合同
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
【例题46】：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人，在保证期间内，债务人和债权人协议变更合同，将100万元改成120万元，根据《担保法》的规定，只要双方变更合同，必须经过保证人书面同意。
但根据《担保法解释》的规定，双方变更合同，如果未经C同意，还需要承担相应的保证责任。
①.如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
②.如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
③.变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 [NextPage]
④.债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。
【例题47】在保证合同保证期间，债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更。如果这种变更减轻了债务人的债务，则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果这种变更加重了债务人的债务，则保证人对加重的部分不承担保证责任。（ ）
【答案】√
【解析】根据《担保法》的规定，债权人、债务人变更主合同时，应当经保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。但根据《担保法解释》的最新规定，即使未经保证人同意，如果债务从500万元变更为300万元时，保证人仍应对300万元的债务承担保证责任；如果债务从500万元变更为800万元时，保证人应当对500万元承担保证责任，只是对增加的300万元不承担责任
（4）人保与物保并存
同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃债务人提供的物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
【例题48】：A企业向B银行贷款100万元，A以设备作抵押，抵押担保额为40万元，C是保证人，保证担保额为60万元。由于物保是由主债务人A提供的，因此优先执行物的担保。如果债权人放弃主债务人担保的抵押，C就放弃的部分减轻保证责任。
（5）多个保证人
同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带保证责任。
【例题49】：A企业向B银行贷款100万元，C、D都是保证人，B与C和D签订保证合同时，如果未约定各自保证份额时，C、D承担连带共同保证。
（6）担保责任的处理与反担保
①.同一债权有数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保时，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
②.主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
③.担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权。
④.第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
