司法考试三卷民法考点：要约
发布时间：2011/6/23 17:52:24 来源：城市学习网 编辑：admin
1. 要约的概念和要件
要约是希望和他人订立合同的意思表示，又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。
要约除了必须具备意思表示的一般要件外，还应具备以下几个特定的构成要件：
（1） 要约是由特定人作出的意思表示。
（2） 要约必须具有缔结合同的目的。
（3） 要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。
（4） 要约的内容必须具体、确定。所谓具体，是指要约的内容必须包含合同成立所必需的条款（合同的主要条款）。所谓确定，是指要约的内容必须明确，不能含糊不清，难明其意。
2. 要约邀请
要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约邀请具有以下特点：（1） 要约邀请是一种意思表示；（2） 要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，只是订立合同的预备行为；（3） 要约邀请只是引诱他人发出要约，行为人撤回其要约邀请，只要没有造成相对人信赖利益的损失，一般不承担法律责任。
要约邀请行为主要有：（1） 寄送的价目表。但是，如果派发此类材料时明确表示愿受承诺的约束，或从其内容中可以确定有此意图，则应视为要约。（2） 拍卖公告。（3） 招标公告。但招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约。（4） 招股说明书。（5） 商业广告。但如果广告内容符合要约规定，例如注明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，应视为要约。
3. 要约的效力
要约到达受要约人时生效。这是采取了到达主义的做法。
这里需注意：（1） 到达不仅是指到达受要约人，还包括到达受要约人的代理人，如无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人；（2） 到达不仅是指“到手到达”，还包括“非到手到达”，即送达受要约人所能实际控制之处所，如信箱；（3） 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定计算机系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。
要约的效力表现在：（1） 对要约人的拘束力，这是要约的形式拘束力。要约一经生效，要约人即受到拘束，不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更。但要约人预先申明不受要约约束或依交易习惯可认为其有此意旨时，不在此限。（2） 对受要约人的拘束力，这是要约的实质拘束力。受要约人于要约生效时取得依其承诺而使合同成立的法律地位。受要约人的这一以其承诺而使合同成立的权利性质为形成权，此权利除非得到要约人的认可，原则上不得由他人继受。
要约人在要约中定有存续期间（称为“承诺期间”）的，受约人须在此期间内承诺，才对要约人有拘束力。要约未定有存续期间的，如果是以对话的意思表示为要约，只有受约人立即承诺才对要约人有拘束力；如果是非对话的意思表示，依通常情形下能够收到承诺所需的合理期间即为承诺期间。此期间应考虑要约到达所需时间、作出承诺所需时间、承诺到达要约人所需时间确定之。
4. 要约的撤回和撤销
要约的撤回，是指要约人在发出要约后、到达受要约人之前取消其要约的行为。
对此需注意：（1） 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人，在此情形下，被撤回的要约实际上尚未生效；（2） 如果撤回通知按其通知方式依通常情形应先于要约到达或同时到达，但由于送达的原因后于要约到达，相对人应当向要约人为要约迟到的通知，相对人怠于为通知且其情形为要约人可得而知者，其要约撤回的通知视为未迟到。
要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约消灭的行为。要约人可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
但在下列情形下，要约不得撤销：（1） 要约中确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不得撤销；（2） 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。
5. 要约的失效
要约的失效，即要约丧失法律拘束力。
要约失效的事由有以下几种：
（1） 要约存续期间（承诺期间）届满，受要约人未作出承诺。
（2） 受要约人拒绝要约。广义的拒绝包括对要约内容的实质变更（构成新要约）。
（3） 要约人撤销要约。
（4） 受要约人对要约的内容作出实质性变更。
（5） 要约人或受约人死亡。如果未来的合同需要由要约人或受约人本人履行，要约人或受约人死亡，就使要约消灭，否则不影响要约的法律效力。
（6） 在要约人或受约人为法人时，只要法人终止，要约便随之失去效力。
【难点辨析】
第一，没有相对人视为要约的情况：（1）商业广告符合要约条件的，视为要约。何谓符合要约条件，在实务中应具备有足以认定合同成立的条款，如标的条款、价金条款、数量条款、履行期限条款、履行地点条款。如果商业广告中表明“数量有限，售完为止”，则刊登广告的商家不负责任。（2）商品陈列标明单价的，视为要约，未标明单价的，不视为要约。标明单价同时标明是展览品的，不为要约。（3）120电话应视为要约，但110、119不具有要约的意义。（4）处于运转状态下的自动售货机视为要约。至于公共汽车的站牌所标示的内容不具有要约性质，而是合同成立后格式条款的内容。 [NextPage] 【例题】1.甲公司通过电视发布广告，称其由100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？（2007/三/8）
A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任
C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任
【例题】2 喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？ （2008/三/54）
A．赵某有权要求退房
B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任
C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款
D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任
第二，要约与强制缔约义务。强制缔约义务是针对具有公益性质的一方当事人的，如医院、公共承运人、电力、自来水、燃气、热力等公共服务部门。对于一般的商业部门和自然人而言，不存在强制缔约义务问题。
第三，悬赏广告的性质问题。悬赏广告为要约，还是单方允诺，存在争论。二者区分的意义主要在于对相对人的保护不同：若为单方允诺，则相对人不受行为能力限制；若为要约，则相对人受订立合同能力的限制。因此，从相对人利益保护角度，悬赏广告以认定为单方允诺行为为宜。行为人在期限内完成指定行为时，对广告人享有报酬请求权。
第四，要约的撤回与要约的撤销的区别。要约的撤回针对的是未生效的要约的行为，其目的是使未生效的要约不再生效。撤回要约的通知应当先于要约或者与要约同时到达受要约人，才发生撤回的效力。要约的撤销针对的是已经生效的要约而言的，其目的是使已生效的要约发生失效效力。要约被撤回和撤销后，要约人既不承担违约责任，也不承担缔约过失责任，更不承担其他民事责任。
【例题】3 乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么? (2002/三/12)
A要约已被撤回
B要约已被撤销
C甲公司对要约作了实质性改变
D甲公司承诺超过了有效期间
第五，交叉要约。对于交叉要约，我国法律暂无规定。在学理上，交叉要约能否成立合同，意见不一。在英美法国家和德国，交叉要约不发生合同成立的效力，但在我国台湾地区，认为交叉要约发生合同成立的效力。我国《合同法》对此未有规定，本书作者认为，采合同成立说为宜。
