司法考试三卷民法考点：定金
发布时间：2011/6/23 17:58:58 来源：城市学习网 编辑：admin
1. 定金的分类
定金属于金钱担保，对交付方和收受方均有约束力。因此，在实践中应注意将定金与其他形式的金钱担保（金钱质）加以区别。当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质而当事人主张定金权利的，法院不予支持。
定金的种类主要有：（1） 违约定金，是指定金作为违约责任的一种方式；（2） 立约定金，也称为订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金；（3） 成约定金，是指将定金作为合同成立或生效的要件；（4） 解约定金，是指用定金作为享有和行使合同解除权的代价。
2. 定金的成立
定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于主合同成立前交付，成约定金于主合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
定金合同是主合同的从合同，因而其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。
3. 定金的效力
定金的效力因定金的种类不同而不同：
（1） 立约定金的适用是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。
（2） 成约定金是合同成立或生效的条件，其效力表现为交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。当事人约定交付定金作为成约条件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
（3） 解约定金的效力表现为给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。
（4） 违约定金于当事人一方不履行债务时定金罚则生效，即给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。需注意的是：① 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；② 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；③ 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；④ 因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。
【难点辨析】
第一，定金的成立要件。它以主合同的成立要件为前提，必须写上定金字样，当事人交付留置金、保证金、担保金、订约金或者押金等，但没有约定定金性质的，不为定金。定金必须实际交付，实际交付的定金数额，多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金的一方提出异议，并拒绝接受定金的，定金合同不成立。定金数额不得超过合同金额的20％，超过部分视为预付款。
【例题】甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？(2004/三/8)
A实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立
B实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效
C实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更
D当事人约定的定金数额超过合同标的额20％，定金合同无效
第二，定金的适用。定金不仅适用于当事人不履行合同，而且适用于当事人不适当履行合同：（1）能够按比例适用的，按比例适用；（2）一方迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现的，可适用定金罚则；（3）轻微违约、一般违约不适用定金。在同一合同中，既有定金条款，又有违约金条款的，只能由非违约方选择适用，不能同时并用。如果约定的定金不足以弥补损失，依据民法的填平原则，当事人可就不能弥补部分请求损害赔偿。
