2015年法律硕士辅导习题之妨害社会管理秩序罪（1）
发布时间：2012/2/19 22:16:22 来源：城市学习网 编辑：admin
在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为应该如何定罪?
被告人何某，利用被告人杨某提供的和自己申请的互联网免费主页空间，分别建立酷美女国际乐园、“酷美女”、色情艺廊、“六库全书”四个色情网站。杨某在商丘信息港和国外的服务器上建立色情写真图库和全球色情引擎两个色情网站，二被告人共在上述网站中刊载淫秽图片七千二百余幅、淫秽小说94篇、淫秽小电影二部，并共同对上述网站进行维修、更新。为了牟取非法利益，二被告人利用上述色情网站为国外公司作广告，先后收到汇款519．28美元(未兑付)。法院经审理，认定被告人何某、杨某均犯传播淫秽物品牟利罪，判处何某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币1万元；判处杨某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币1万元；违法所得予以追缴，犯罪工具计算机2台、软盘50张、硬盘1个均予以依法没收。
法律评析：所谓传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，传播色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品的行为。认定本罪需要掌握以下几点：(1)所谓传播，即广泛散布，是指以公开的或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。这种行为具有相对公开性、扩散性、广泛性、方式多样性等特点。具体方式包括播放、出租、出借、承运、邮寄、携带，等等。近年来随着国际互联网的普及，一些不法分子利用互联网传播淫秽物品，其社会危害性更大且犯罪手段隐蔽，是一种新的传播方式。(2)所谓淫秽物品，主要是指具体描绘性行为或露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，有关人体生理、医学知识的科学着作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品也不能视为淫秽物品。“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。(3)本罪的主体是一般主体，自然人、单位都可构成本罪。企业、事业单位、国家机关、社会团体如果实施了传播淫秽物品的行为，亦构成本罪的主体。(4)本罪在主观方面表现为直接故意，即行为人知道或者应当知道是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，同时行为人在实施本罪的犯罪行为时还必须以牟利为目的，是否获利、获利多少均不影响本罪的成立。
根据有关的规定和解释，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。其中，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。(1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；(2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；(3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；(4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到10 000次以上的；(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的；(6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得10 000元以上的；(7)数量或者数额虽未达到上述规定的标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；(8)造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施上述规定的行为的，也可以构成本罪。实施上述规定的行为，数量或者数额达到第l项至第6项规定的标准5倍以上的，应当认定为“情节严重”；达到规定的标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。
以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：(1)向100人次以上传播的；(2)违法所得10 000元以上的；(3)造成严重后果的。实施前款规定行为，数量或者数额达到前款第1项至第2项规定的标准5倍以上的，应当认定为“情节严重”；达到规定的标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
另外，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。
本案中，被告人何某、杨某以牟利为目的，在互联网上传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。根据刑法和相关解释的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
