2015年法律硕士辅导习题之妨害社会管理秩序罪（2）
发布时间：2012/2/19 22:17:03 来源：城市学习网 编辑：admin
贩卖假毒品是否构成犯罪?
1992年11月，被告人杨某种地时挖到一包物品，重约1 650克，杨某觉得是鸦片。杨某为挣钱，便积极寻找买主。经找多人看货后均辨不出真假。1993年2月，杨某与被告人黄某一起携带该“鸦片”700克准备到邻乡出售，被桧溪村干部发现，当场将“鸦片”缴获。同年6月经群众揭发，杨某交出隐藏在家中的“鸦片”950克。经鉴定，未检出鸦片成分。法院认为杨某、黄某将挖到的物品认为是鸦片进行出卖，其行为已构成贩卖毒品罪(未遂)。鉴于两被告人出卖的“鸦片”系假毒品，可依法从轻或减轻处罚，最终判处杨某有期徒刑7年，黄某有期徒刑3年。
法律评析：在本案审理过程中存在不同意见，有的认为被告人的行为侵犯他人财产权，构成诈骗罪(未遂)。有的认为应定贩卖毒品罪(未遂)。
根据《刑法》第347条的规定，所谓贩卖毒品罪，是指明知是毒品而加以贩卖的行为。该罪的构成特征是：(1)客观上实施了贩卖毒品的行为。即有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但可以是金钱或其他物质利益；如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。(2)本罪的主体是一般主体，已满14周岁未满16周岁的未成年人贩卖毒品的，应当负刑事责任，其中被利用、教唆、胁迫参加贩卖毒品犯罪活动的，一般可以不追究其刑事责任。(3)本罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而加以贩卖。过失不构成本罪。如果行为人贩卖的是真毒品而自己并不知道，是被人利用而贩卖，就不构成犯罪。如果行为人贩卖的是假毒品，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，至于其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。本罪一般是以营利为目的，但出于其他目的而贩卖的，也构成本罪。
贩卖毒品的社会危害性极大，所以刑法对这种行为处罚较重。根据刑法的规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。贩卖毒品，有下列情形之一的，处以15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：一是贩卖鸦片1 000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；二是贩卖毒品集团的首要分子；三是武装掩护贩卖毒品的；四是以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；五是参与有组织的国际贩毒活动的。贩卖鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。贩卖鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯贩卖毒品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人贩卖毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对于多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
本案中两被告人出卖的虽然是假毒品，但他们并不知道是假毒品，而且是在确认其为真毒品的情况下出卖的，可见他们主观上具有贩卖毒品的故意，依法构成贩卖毒品罪，但鉴于其所贩卖的是假毒品，而且未得逞，予以从轻、减轻处罚是正确的。
