2015年法律硕士辅导习题之妨害社会管理秩序罪（10）
发布时间：2012/2/19 22:21:17 来源：城市学习网 编辑：admin
设骗局引诱他人参赌，应如何处理?
被告人何某、张某、杜某等均为无业人员。他们谋议骗取香港商人钱财，由何某化名假充香港商人，谎称投资建设工程项目，并由张、杜化名，假扮“港商”投资工程项目主管，寻找承接工程的施工单位主管或有关业务人员，以约见香港老板洽谈业务为名，将其诱至宾馆、饭店等场所，与何某面洽。同时，再由梁某、叶某分别假扮香港珠宝商或澳门汽车商，当着前来洽谈人员的面假意商谈珠宝、轿车生意，并用支付巨额定金等方法，使被害人误以为何某等人系有相当经济实力的“商人”。在骗得被害人信任后，何等人又利用对方迫切想要承接工程的心理，提议并力邀对方玩纸牌赌博，通过赌博从中赢取被害人2万余元，被告人还通过同样的手段，使被害人黄某输掉5 000元。
法律评析:本案中，被告人的行为构成赌博罪。
根据《刑法》第303条的规定，所谓赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。(1)本罪主要处罚的是“赌头”和“赌棍”。这里所说的聚众赌博，是指以公开或者秘密的方式聚集不特定多数人从事赌博，组织者、召集者和积极参与者都可以构成本罪。开设赌场，是指行为人开设以其为中心，由其支配的提供他人进行赌博的场所，至于赌博场所是公开还是隐秘，是长期或临时，都不影响本罪的成立。以赌博为业，是指嗜赌成性，以赌博为常业，靠赌博获取的收入作为主要的生活来源或者腐化生活来源；或者虽然有正当的谋生职业，但是以赌博为兼业，长期在业余时间从事赌博，其赌博数额远远超过正当收入。(2)本罪在主观上必须是故意，而且必须具备营利的目的，即从中赚钱获利，主要是通过赌博活动中赢取财物的目的，或者通过抽头渔利、收取各种名义手续费、入场费等获得财物的目的。至于营利的目的最终是否实现，则不影响本罪。如果只是为了娱乐消遣、应酬社交而几个人一起玩扑克或打麻将的，即使其中有小额的财物输赢，由于本身并没有以赌博获利为目的，也没有以赌博为生活来源，所以不应视为赌博犯罪。对于一般的偶尔参加赌博，数额不大，情节不严重的行为，主要进行批评教育，或根据《治安管理处罚法》必要时给予行政处罚。所以，判断是否具有赌博罪的主观特征，要根据赌博的输赢是否具有一定的偶然性和随机性来判定。(3)对于行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的，根据有关司法解释的规定，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。如果参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。如果造成参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。当然，如果行为人通过设置骗局诱惑他人参赌后，在赌博过程中，以赌博为名，实际弄虚作假，暗中串通，出千操纵赌博输赢的结果，不具有赌博的偶然性和随机性，参赌一方必然会输，则不是赌博，如果情节严重，构成诈骗罪。在本案中，何某、张某、杜某设置骗局，获取被害人信任，诱惑其参与赌博，通过赌博赢取财物的行为，符合赌博罪的构成要件，构成赌博罪。根据刑法的规定，犯赌博罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
