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2015法律硕士民法辅导:民法的适用
发布时间:2012/4/21 8:01:12 来源:城市网学院 编辑:admin
  一、概述
  这里的法律适用(德Rechtsanwendung;荷rechtstoepassing)是指司法机关根据法律规范对具体的案件作出判断。法律适用的主要逻辑推理手段是三段论。
  为了保障司法公正,法官独立是十分重要的。我国《宪法》第126条规定了法院独立,有学者认为我国只承认法院独立,不承认法官独立。但这无疑是对司法独立的曲解,只有直接审理案件的法官才有资格形成自己的自由心证,受他人指示的法官是无法实现真正的司法公正的。为了确保法官独立,许多国家的法律都规定法官终身任职,除极特殊情形外不得免职。而我国目前,不但通过审判委员会制度对个别法院审理案件进行干预,而且在事实上法院的独立都缺乏保障。
  法官独立,是指法官只服从法律,不受他人指示。他有服从法律的义务,他对法律是否适用没有自由裁量权。即使他认为法律无法实现目的,也只能在学术领域去表达自己的见解,而不能拒绝使用法律。
  二、法律解释
  法律解释(德Rechtsauslegung;荷rechtsinterpretatie)是对法律规范的含义进行的说明。在适用法律解决具体案件时,法律解释必不可少。法律解释的方法首先是文义(德Wortlaut;荷woordelijke inhoud)解释,也就是根据法律的字面意义进行解释。这是最基本也是最常用的解释方法,但是,当文义模糊不清时,就需要其它的解释方法。常见的方法有以下三种:(1)体系(德Zusammenhang;荷verbond)解释:也就是通过其它法律规范确定需要解释得法律规范的含义;(2)历史解释:也就是根据立法草案或者其它立法过程中的材料,确定法律规范的真实含义;(3)目的解释,也就是首先确定该法律规范的目的,对模糊不清的文义选择一种合理的解释。
  法律漏洞(德Rechtslücke;荷rechtsleegte)是指,立法者对一个应当规定的事项没有规定。它可以分为原生的法律漏洞(德primäre Rechtslücke;荷primair rechtsleegte)和次生的法律漏洞(德sekundäre Rechtslücke;荷bijkomstig rechtsleegte),还可以分为明显的漏洞(德offene Lücke;荷openlijk rechtsleegte)和隐蔽的漏洞(德verdeckte Lücke;荷verbergt rechtsleegte)。
  明显的漏洞是指没有任何法律规范的构成要件与需要适用法律的情形相同,填补的方法包括:(1)扩张适用(德ausdehnenden Anwendung;荷uitdraaiend toepassing),又称法条类推(德Gesetzanalogie;荷wetsanalogie),即将一个法律规范的效力扩张适用于与之构成要件相似,但法律没有规定的情形,当然解释,即“举轻以明重,举重以明轻”,实际上是扩张适用的一种;(2)法律类比(德Rechtsanalogie;荷rechtsanalogie),即根据一系列有与需要适用法律的情形有相同的构成要件,但其它构成要件不同,却有相同的法律后果的法律规范,将其共同的法律后果适用于需要适用法律的情形;(3)反对解释,也就是法律规定某种构成要件产生某种法律后果,解释为不具备该要件时,则产生相反的法律后果。
  隐蔽的漏洞是指形式上存在可以适用于该情形的法律规范,但立法者对该情形的特殊性未加考虑,如果立法者知道该特殊情形就会设立特别规范,填补方法是限缩解释(德einschränkende Auslegung;荷beperkend interpretatie),又称目的性限缩(德teleologische Reduktion;荷teleologisch reductie),即对该情形,不适用形式上符合构成要件的法律规范。
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