1、概述

　　罗马法上往往强调法律行为的形式，然而，当代民法中，原则上法律行为无须具备一定的形式即可生效，选择何种方式，是当事人的自由。但是，某些法律行为根据法律的规定，必须采用某种形式，除此之外，当事人也可以约定采用某种形式。

　　法律行为采用一定的形式有很多意义，主要包括：通过稳定的载体保存证据的功能（Beweisfunktion），通过公证进行获得法律帮助的咨询功能（Beratungsfunktion）；通过一定的形式使当事人慎重考虑的警示功能（Warnfunktion）；维护第三人的利益；维护公共利益等。法律规定的各种形式要求的意义各不相同，应当依照立法目的进行解释。

　　2、各种形式

　　（1）书面形式

　　《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，我国法律规定的“书面形式”与德国法上的书面形式（Schriftform）不同，后者的形式要求更加严格；我国法律规定的“书面形式”大体相当于德国法上的文本形式（Textform）。而书面形式中的合同书，则大体相当于德国法上的书面形式。另外，应当注意，法律规定或者当事人使用书面形式时，它可以被公证形式代替。

　　书面形式必须有一个有形表现所载内容的载体，而且它必须能够长期保存。文书是最常见的载体，另外，电子存储设备，也是这里的载体。但是与德国法的“文本形式”不同，我国法律规定的书面形式不要求表意人以署名或者某种可知的方式（例如写上日期、地点）表明该法律行为内容的结束。

　　合同书是书面形式中的一种，它必须具备以下条件：（1）记载于文书上。一个合同可以记载在一页文书上，也可记载在多页文书上。各页之间可以以某种有形方式连接起来（例如装订在一起），但如果没有连接起来，只要能够通过页码或者内容能够确定各页属于同一法律行为的内容即可。（2）文书必须有签名或者盖章，其中签名必须手写。法律虽然没有明文规定，但是应当认为，合同书的签名或者盖章必须签于合同结尾处，若未签在结尾处，则仅签名或者盖章上面的内容符合书面形式的要求。

　　数据电文是书面形式的另一种类型。根据《电子签名法》第2条第2款的规定，它是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，大体相当于德国法上规定的电子形式（elektronische Form）。根据《电子签名法》第3条第3款规定，下列文书不得使用]数据电文形式：涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；涉及土地、房屋等不动产权益转让的；涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的。根据《电子签名法》第4条，它必须能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用。

　　当事人可以约定在数据电文中使用电子签名（elekronische Signatur）。根据《电子签名法》第2条第1款，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。除当事人另有约定外，使用电子签名时，应当符合以下条件（即“可靠的电子签名”）：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

　　（2）公证形式

　　公证形式也是常见的一种形式。申请公证时，应当亲自到公证处提出书面或口头申请。如果委托别人代理的，必须提出有代理权的证件。但申请公证证明委托、声明书、收养子女、遗嘱、签名印鉴的，不得委托别人代理，当事人确有困难时，公证员可到当事人所在地办理公证事务。公证员对当事人身份、能力以及公证的文件是否真实、合法进行审查后，依照司法部规定的格式制作公证文书。发现疑义，可通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。公证文书办理完毕后，应留存一份附卷。根据当事人的需要，制作若干份副本连同正本发给当事人。

　　3、违反形式规定的法律效果

　　法律行为的形式使它的成立要件还是生效要件，一直存在争论。《德国民法典》第125条和《中华民国民法典》第73条规定不具备法定形式的法律行为“无效”；然而中华民国也有学者认为是成立要件；我国《合同法》第36条的规定似乎将其作为成立要件。

　　事实上，作为成立要件和生效要件的法律效果差别不大，严格区分的话，可以认为，成立要件是“不可补正”的，生效要件可以补正。对此，我赞同史尚宽先生的看法，法律行为不具备某种形式，不能认为法律行为不存在，否则后来的补正也就无从谈起，因此原则上应当视为生效要件；但例外情形下，形式要件已经作为法律行为本身的要求的，例如票据、婚姻的形式，则是成立要件。

　　法律行为不具备法律规定的形式的，法律行为无效，但法律另有规定的除外。法律行为部分内容不具备法律规定的形式的，其他部分是否有效，应当适用部分无效的规定，这在下面再讨论。

　　法律规定某种法律行为需要具备某一形式，对其内容的变更是否应当采用相同形式，是一个比较复杂的问题。原则上应当肯定，但是，如果法定的形式要求是为了保护某一方当事人，那么法律行为内容的变更如果对他有利，那么无须采用法定形式。例如保证合同中书面形式的要求是为保护保证人的利益，因此对保证人有利的变更无需采用书面形式。

　　《合同法》第36条和第37条规定了形式瑕疵的补正：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。不过，这种一般性的补正规定是不合理的，它实际上使法定的形式要求变得意义不大了。在德国民法中，只有例外情形下才可以补正，主要可分为两类：（1）合同未采用法定形式，主要履行行为采用了该法定形式的，可以补正；例如不动产物权的移转、有限责任公司股份移转。（2）法定形式仅为了保护履行义务一方当事人的利益的，例如赠与合同、保证合同的形式瑕疵因赠与人、保证人的履行而补正。

　　违反法定的形式，法律行为无效这一原则在某些情形下应当被校正。德国判例很早就从诚实信用原则出发，认为当事人一方通过欺诈使另一方误信无需法律规定的形式法律行为即可生效的，则另一方有权选择主张法律行为有效或者无效。

　　违反约定的形式规定的，在发生疑问时，应当认定法律行为无效。在此，必须对当事人的约定进行解释，如果属于证据目的，则法律行为的效力不因此而受影响，如果属于效力目的，则不具备约定的形式，法律行为无效。当事人对法律行为形式的约定，可以明示废除，也可以默示废除，即通过实施其他不具备该形式的法律行为废除其约定；是否存在默示废除，也需要对当事人意思表示进行解释。另外，《合同法》第36条和第37条补正的规定也适用于当事人约定的形式。