2015年司法考试论述题：从社会看法律
发布时间：2012/6/5 11:22:35 来源：城市网学院 编辑：ziteng
一、法与道德
（一）马克思主义法律观的基本认识始终坚持法与社会现象相互联系、相互作用的原理，使各种社会现象共同为国家的发展服务。
（二）法与道德的基本理论
1、 西方法与道德关系的两大基本流派
（1）自然法学派基本主张
① 结合命题：法与道德在概念上有必然联系
② 无效命题：没有道德基础的法律没有效力，不是法律
（2）法律实证主义学派基本主张
① 分离命题：法与道德在概念上没有必然联系
② 有效命题：没有道德基础的法律有效力，仍然是法律
2、马克思主义法律观下法与道德的关系
（1）法与道德的联系
① 内容上：很多时候法律的内容来自于道德。
② 效力上：完全违背基本道德的法律很难维持其效力，而违背法律的道德也会面临被改造或否定的命运。
③ 实施上：法与道德互相实现
（2）法与道德的区别
① 起源上的区别 法主要来自国家的强制规定，道德则来自社会的自发演进
② 对象上的区别：法主要规范人的行为，道德则可以约束人的思想与观念
③ 起作用方式上的区别：法主要依靠国家的强制力作为实施后盾，以制裁为主要模式；道德更多依靠社会舆论与社会压力，以自律为主要模式
3、如何分析法律的道德基础问题
（1） 法的成立与生效不以道德为基础
（2）然而，法应该接受道德的影响
（3）对于不道德的法律，我们应该坚持法律本身的标准加以完善和修改
4、如何分析道德的法律强制问题
（1）合法性分析：道德是否符合法律的基本要求
（2）可行性分析：道德上升为法律是否可行
① 性质上是否可以强制。一般来说私人道德，只涉及到思想与观念的道德是不能法律强制的（如08年裸聊题）；公共道德，涉及到人与人行为的是可以法律强制的。
② 强制的成本与收益：法律强制会不会引起新的社会问题，能不能有效的取得成效。
③ 有没有更好的替代性手段：除去法律，有没有其他的手段来实现该道德，包括社会激励、政府弘扬、舆论倡导、个人教化等等
5、如何分析法律与道德冲突的问题
（1）法律定性要运用部门法的知识分析法律上的权利和义务
（2）道德定量
二、 法与习惯
（一） 习惯与国家法的关系问题
（1） 定义：非正式立法机关制定的、在社会生活中具有实际行为约束力的社会规范。
（2） 特点：
① 在起源上来自于民间的自发秩序
② 在内容上可能与国家法不完全符合
③ 在效力上对国家法构成一定的冲击
（2） 习惯对法律的正面作用
① 习惯在起源上影响着法律
② 习惯能够增强法律的可接受性
③ 习惯能够完善法律本身
（3）民间法对国家法的负面作用
① 形成亚秩序，构成权威的失落，降低法律的实际效力
② 造成人民规避法律的借口和契机
③ 减弱了法律移风易俗、控制社会的效果 [NextPage] （4）如何妥善处理习惯与国家法的关系
① 大胆改造
② 小心否定（习惯严重侵犯人权、习惯严重违反法律的规定、习惯明显落后于时代）
③ 增强互动与交流
（二）习惯在司法中的作用
（1） 英美法系通过判例成为正式的法的渊源，成为法官裁判的根据；
（2） 大陆法系通过弥补制定法的不足和漏洞，成为法官裁判的根据；
（3） 增强法官裁判的理由，增强裁判结论的说服力
三、 法与科技
（一）法与科技的一般关系
1、科技是法律发展的动力也是制约
2、科技是法律既保护也约束的对象
（1）科技伦理需要符合法律要求
（2）科技创新需要法律的支持
（二）法与科技关系中的热点问题
1、如何看待科技对法律技术的影响
2、如何看待法律对科技风险的防范
（1） 立法应该具有前瞻性和敏感性
（2） 执法应该具有积极性
（3） 司法应该保持宽容和严格的平衡
