一、三种外商投资企业的概念

　　三种外商投资企业的概念中注意把握如下点：

　　1.三种外商投资企业都是由外商参与投资的“中国企业”，均具备中国国籍。

　　2.在中外合资与中外合作企业中，外商的出资主体与中方的出资主体不对等：外方——“外国的公司、企业和其他经济组织或者个人”，中方——“中国的公司、企业或者其他经济组织”，中方没有“个人”。

　　3.合资企业是“股权式合营”——按照投资比例共担风险、共负盈亏;合作企业是“契约式合营”——双方通过合作企业合同约定各自的权利义务。

　　4.外商独资企业，虽然称做“独资”企业，但并不意味着只有一个外商出资，可以是几个外商共同出资。

　　二、三种外商投资企业的注册资本与出资

　　(一)外商投资企业的注册资本

　　1.注册资本为合营各方“认缴”的出资额之和，而非实际交付的到位出资。(内资企业的注册资本为实缴资本)

　　2.注册资本中各方出资比例

　　(1)合资企业——外国合营者的投资比例不得低于25%。

　　(2)合作企业——具有法人资格的，外国合作者的投资比例不得低于25% ;不具有法人资格的，由对外经济贸易主管部门确定 。

　　(3)外资企业——外方100% 。

　　3.合资企业增加注册资本的程序：

　　(1)合营各方协商一致;

　　(2)董事会会议通过;

　　(3)报原审批机关批准;

　　(4)向原工商行政管理机关办理变更登记手续。

　　4.合资企业投资总额与注册资本的关系

　　(二)外商投资企业各方的出资方式

　　1.合营各方认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术。

　　2.作为外国合营者出资的机器设备 或其他物料，必须符合三个条件：①为合营企业生产所必不可少的;②中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或者技术性能和供应时间上不能保证需要的;③作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。

　　3.作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：①能生产中国急需的新产品或出口适销产品的;②能显著改进现有产品性能、质量，提高生产效率的;③能显著节约原材料、燃料、动力的。

　　4.外国合营者作为出资的机器设备、工业产权或专有技术，应经中国合营者的企业主管部门审查同意，报审批机关批准。

　　5.合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保。

　　例：某外商在中国设立一外资企业。该外国投资者以机器设备、工业产权以及其在中国举办的其他外商投资企业获得的人民币利润作为出资。

　　问：(1)该外国投资者的出资方式是否合法(2)其以工业产权作为出资应符合什么要求(3)其以机器设备作价出资应符合什么要求?

　　答：(1)该外国投资者的出资方式符合法律规定。(2)该外国投资者以工业产权作价出资时，必须符合下列要求：第一，外国投资者自己所有的;第二，能生产中国急需的新产品或者出口适销产品的。该工业产权的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。(3)以机器设备作价出资的该机器设备必须符合下列要求：第一，外商投资企业所必需的;第二，中国不能生产的，或者虽能生产，但在技术性能或者供应时间上不能保证需要的。

　　(三)外商投资企业各方的出资期限

　　(1)外商投资经营企业合营各方的出资期限的一般情况：

　　合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

　　(2)通过收购国内企业资产或者股权设立外商投资经营企业的外国投资者的出资期限：

　　①应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金;

　　②对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。

　　③对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

　　(3)中外合资经营企业合营企业的投资者应当按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付出资的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。

　　例如：某外商投资企业的外国投资者，以收购国内某家企业资产的方式作为其出资，收购价款为180万美元。1999年1月10日该外商投资企业营业执照颁发，到4月1日外国投资者已支付30万美元，经审批机关批准可延长支付，则该外国投资者在1999年7月10日以前至少还应支付多少美元?

　　根据《外商投资企业法》，外商收购国内企业资产的，3个月内应一次付清;如延长的，6个月内付60%，一年付清，该外国投资者在1999年7月10日以前应付180×60%=108万美元，扣除已付30万美元，还需付78万美元。

　　(四)“合作企业”外国合作者的投资回收

　　外国合作者的投资回收仅限于合作企业。

　　1.外国合作者先行回收投资的条件

　　(1)中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有;

　　(2)对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准;

　　(3)外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

　　2.合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满时不再延长。但外国合作者增加投资的，可以向审查批准机关申请延长合作期限。

　　例：根据中外合作经营企业法律制度的有关规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以先行回收投资，如果外国合作者申请在合作企业缴纳所得税前回收投资，必须经有关机关审查批准。该审查批准机关是( )。(2002年)

　　A.人民银行 B.对外经济贸易主管机关 C.财政税务机关 D.工商管理机关

　　【答案】C

　　【解析】外国合作者先行回收投资的条件：(1)中外 合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时， 合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所 有;(2)对于税前回收投资的，必须向财政税务机 关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准;(3)外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

　　(五)合营、合作企业合营、合作各方出资转让

　　(1)合营企业

　　合营一方向第三者转让，则：1)须经合营他方同意;2)报审批机构批准;3)向登记机构办理变更登记。合营一方转让其出资，合营他方有优先购买权。

　　(2)合作企业

　　合作各方相互转让或者向第三者转让其在合作企业中的全部或部分权利，则：1)须经合作他方书面同意;2)报审批机关批准;3)审批机关30日内决定批准与否。

　　三、外商投资企业的组织形式与组织机构

　　(一)组织形式

　　1.中外合资经营企业的组织形式是有限责任公司。

　　2.中外合作经营企业的组织形式：具有法人资格的，组织形式为有限责任公司;不具有法人资格的，合作各方为合伙关系。

　　3.外资企业的组织形式， 一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。 [NextPage]

　　1.所有的中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司，但其组织机构不包括股东会和监事会。

　　2.取得法人资格的中外合作经营企业，其组织形式均为有限责任公司;但未取得法人资格的，双方的关系为合伙关系。

　　3.外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。

　　(三)中外合资、 中外合作经营企业董事会的会议制度

　　1.相同点：

　　(1)中外合资、中外合作经营企业董事会的董事人数都是不得少于3人;

　　(2)会议的召开都是每年至少召开一次;

　　(3)会议召开条件都是 2/3以上的董事出席方可举行;

　　(4)董事不能亲自出席时，可出具委托书委托他人代表其出席和表决，可以是非董事。

　　2.不同点：

　　(1)董事长的产生方式

　　中外合资：由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。

　　中外合作：由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。

　　(2)中外合资、中外合作经营企业董事任期分别为4年和“不超过3年”。(一定注意：内资公司董事会的任期也是“不超过3年”)

　　3.注意比较中外合资经营企业、中外合作经营企业董事会的特别决议事项(须有各方一致同意的事项)。

　　四、其他有关问题

　　(一) 外国投资者并购境内企业

　　点睛：外国投资者并购境内企业，是指：

　　(1)外国投资者协议购买境内非外商投资企业(称“境内公司”)的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，称“股权并购”;或者

　　(2)外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产;或者

　　(3)外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业且运营该资产，称“资产并购”。

　　1.外国投资者并购境内企业的原则

　　遵守中国的法律、行政法规和部门规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则。

　　2.外国投资者并购境内企业的要求

　　(1)外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。

　　(2)外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

　　(3)外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。

　　3.外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额

　　(1)外国投资者并购境内企业的注册资本

　　外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注“外资比例低于25%”的字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注“外资比例低于 25%”的字样。

　　(2)外国投资者并购境内企业的投资总额

　　外国投资者股权并购的，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：(1)注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7;

　　(2)注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍;

　　(3)注册资本在 500万美元以上至1 200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍;

　　(4)注册资本在1 200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

　　4.外国投资者并购境内企业的出资

　　(1)外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

　　(2)外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

　　5.外国投资者并购境内企业的审批与登记

　　(1)审批机关

　　省级以上对外贸易经济合作管理部门;

　　(2)登记管理机关

　　国家工商行政管理部门或者其授权的地方工商行政管理部门。

　　(3)程序

　　外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除另有规定外，审批机关应自收到规定报

　　送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发外商投资企业批准证书。

　　外国投资者资产并购的，投资者应自收到外商投资企业批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照;外国投资者股权并购的，被并购境内公司应当向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。

　　6.反垄断审查

　　外国投资者并购境内企业，有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向国家对外贸易经济合作管理部门和国家工商行政管理部门报告：

　　(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;

　　(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;

　　(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;

　　(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

　　(二)需要重点把握如下几个命题：

　　(1)中外合资合营企业应当向合营各方、当地税务机关、主管财政机关、企业主管部门报送季度和年度会计报表，其中年度会计报表应当抄报原审批机关。

　　(2)合营企业的下列文件、证件、报表，应经中国注册会计师验证和出具证明方为有效：

　　①合营各方的出资证明书

　　②合营企业的年度会计报表

　　③合营企业清算的会计报表

　　点睛：对合营各方的出资证明书，要注意把握：以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作为出资的，应当包括合营各方签字同意的财产估价清单及其协议文件。

　　例1：合营各方的出资证明书，以( )作为出资的，应当包括合营各方签字同意的财产估价清单及其协议文件。

　　A.物料 B.场地使用权 C.工业产权 D.专有技术

　　【答案】ABCD

　　例2：根据中外合资经营企业法律制度的有关规定，合营企业应当按时向政府有关部门报送会计报表。下列部门中，合营企业应当向其报送年度会计报表的有( )。

　　A.物价部门 B.税务部门 C.财政部门 D.审计部门

　　【答案】BC

　　【解析】合营企业应当向合营各方、当地税务机关、主管财政机关、企业主管部门报送季度和年度会计报表，其中年度会计报表应当抄报。