1Z302050 合同的变更和转让

　　1Z302051 掌握合同的变更

　　合同的变更有广义与狭义的区分。

　　狭义的变更是指合同内容的某些变化，是在主体不变的前提下，在合同没有履行或没有完全履行前，由于一定的原因，由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整。这种调整，通常表现为对合同某些条款的修改或补充。

　　广义的合同变更是指除包括合同内容的变更外，还包括合同主体的变更。即由新的主体取代原合同的某一主体。这实质上是合同的转让。

　　一、合同变更的分类

　　合同变更分为约定变更和法定变更。

　　1.约定变更

　　当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。

　　《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

　　2.法定变更

　　法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。 《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

　　[重点解析]

　　1.除当事人协商一致可变更合同外，属于可撤销、可变更的合同也能引起合同变更的法律后果，包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危。

　　2.并非所有合同的变更都要办理批准、登记手续，只有法律、行政法规规定的，才需要办理。

　　二、合同变更的成立条件

　　1.合同关系已经存在

　　合同变更是针对已经存在的合同，无合同关系就无从变更。合同无效、合同被撤销，视为无合同关系，也不存在合同变更的可能。

　　2.合同内容发生变化

　　合同内容变更可能涉及合同标的变更、数量、质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等等。建设工程施工承包领域的设计变更即为涉及合同内容的变更。《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”

　　3.经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定

　　乙符合法律、行政法规要求的方式

　　如果法律、行政法规对合同变更方式有要求，则应遵守这种要求。例如《中外合作经营企业法(2000年修正)》第7条规定，“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准”，该批准程序即是法律明确规定的合同变更形式。

　　[重点解析]

　　1.这三种合同权利不得转让的情形，应当准确掌握。

　　2.注意到第日。条用的词是“通知”，这一点与后面的债务转移中的“征得债权人同意”是不同的。

　　(三)合同权利转让的效力

　　1.受让人成为合同新债权人

　　有效的合同转让将使转让人(原债权人)脱离原合同，受让人取代其法律地位而成为新

　　的债权人。但是，在债权部分转让时，只发生部分取代，而由转让人和受让人共同享有合同债权。

　　2.其他权利随之转移

　　(1)从权利随之转移

　　《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

　　合同可以分为主合同和从合同。

　　主合同是指不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同。

　　从合同又称附属合同，是指不具备独立性，以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。

　　例如在借贷合同与担保合同中，借贷合同属于主合同，因为它能够单独存在，并不因为担保合同不存在而失去法律效力;而担保合同则属于从合同，它仅仅是为了担保借贷合同的正常履行而存在的，如果借贷合同因为借贷双方履行完合同义务而宣告合同效力解除后，担保合同就因为失去存在条件而失去法律效力。主合同和从合同的关系为：主合同和从合同并存时，两者发生互补作用。主合同无效或者被撤销，从合同也将失去法律效力;而从合同无效或者被撤销一般不影响主合同的法律效力。

　　主合同中的权利和义务称为主权利、主义务，从合同中的权利和义务称为从权利、从义务。

　　(2)抗辩权随之转移

　　由于债权已经转让，原合同的债权人已经由第三人代替，所以，债务人的抗辩权就不能再向原合同的债权人行使了，而要向接受债权的第三人行使。

　　《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”

　　(3)抵销权的转移

　　如果原合同当事人存在可以依法抵销的债务，则在债权转让后，债务人的抵销权可以向受让人主张。

　　《合同法》第83条规定： “债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”

　　[重点解析]

　　此处合同转让的效力能理解即可。 [NextPage]