一、刑法上的行为

　　刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。

　　(1)实行行为的判断标准

　　第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性(“着手”属于实行行为的起点)。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

　　第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

　　(2)直接正犯与间接正犯

　　行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯(直接实行犯)。

　　行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的，是间接正犯(间接实行犯)。

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二、不真正不作为犯的成立条件

　　不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。

　　1.作为义务的发生根据

　　(1)基于对危险源的支配产生的监督义务。

　　(2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。

　　(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

　　2.作为可能性

　　作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”。如果履行义务对自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性;如果履行义务对自己没有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。

　　3.结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果

　　行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

　　在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。

　　4.不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式

　　(1)法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。

　　(2)刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。

　　(3)行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

　　特别提示：

　　“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。

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三、非法证据排除证明责任

　　新法第56条第2款：

　　“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”

　　解读：

　　此条规定当事人及其辩护人、诉讼代理人必须就非法取证行为提供相关线索或材料，是为了避免没有任何依据的诬告，防止恶意拖延诉讼进程，浪费司法资源。因此，仅仅主张自己受到了刑讯逼供而不提供证据加以证明，其主张是无法得到支持的。

　　考察方式：(重要)

　　在非法证据排除程序中，被告方并非不承担任何证明责任，也不是承担全部证明责任，而是承担“初步的证明责任”，使法官相信的确可能存在刑讯逼供。

　　新法第57条规定：

　　“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

　　解读：

　　在被告方承担初步的证明责任之后，证明责任开始转移给控方承担。之所以如此规定，因为控方承担证明责任更为合理，它可以通过对讯问过程全程录音录像的方式来证明不存在非法取证的行为，而被告方要证明存在刑讯逼供则非常困难。

　　考察方式：

　　在非法证据排除程序中，由被告方承担初步的证明责任，然后证明责任转移给控方，由其证明证据收集的合法性。

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四、非法取证行为法庭调查

　　原法：

　　没有相应规定，实践中，被告方提出遭受刑讯逼供等非法取证行为，法庭往往不予调查。

　　新法第56条：

　　“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”

　　《非法证据排除规则》第5 条：

　　“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

　　法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。“

　　变化：

　　新法和司法解释增加规定，只要提出非法取证行为，必须调查，而不能不予调查。

　　解读：

　　如果不明确要求法庭必须调查非法取证行为，则刑讯逼供就无法被发现和确认，无法得到应有的程序和实体制裁，因而更加难以得到遏制，此次明确要求必须在实体审判之前进行程序审判，先确认刑讯逼供问题，在排除相关证据后再对被告人的犯罪行为进行审理。

　　考察方式： 【重要】

　　1、对非法取证，现在是“应当”调查，而非不予或可以调查。

　　2、如果在审理的早期(开庭审理前或者庭审中)提出，则是“先行”“当庭”调查;而如果在审理的结束前提出(法庭辩论结束前)，则只要求应当调查，而没有“当庭”的要求。