一、非法证据排除的阶段

　　新法第54条第2款：

　　“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

　　解读：

　　第一次在刑事诉讼法中明确规定在诉讼的各个阶段都可以排除非法证据，公安机关、人民检察院和人民法院均可成为排除非法证据的主体。

　　考察方式：

　　只会作为一个选项出现：

　　1、非法证据排除的阶段包括侦查、审查起诉和审判阶段;

　　2、非法证据排除的主体包括公安机关、检察院和法院。

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二、罪行法定原则基本内容

　　作为刑法的基本原则，罪刑法定的内容贯穿刑法的里发、司法和执行过程，即罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约束司法者和执法者。

　　1.成文的罪刑法定：排斥习惯法等

　　即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求(国民意志的体现)。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料;国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。(而且国际条约与国际公约不存在法定刑)。

　　【特别提示】：

　　刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。

　　2.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止

　　该原则仅限于禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往(溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想)。

　　下列做法违反禁止事后法的原则：

　　(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;

　　(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚;

　　(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;

　　(4)事后提高法定刑;

　　(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。

　　3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释

　　类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如“因被勒索给予国家工作人员财物，没有谋取不正当利益的，不是行贿”类推适用于对非国家工作人员行贿罪。

　　4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

　　(1)明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

　　刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性;只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。

　　明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关，与司法解释是否合理无关

　　【特别提示】不要因为某种理论学说或者解释结论不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解

　　(2)禁止处罚不当罚的行为。

　　对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚，即刑法不能干涉国民生活的私的领域(刑法是补充法、保障法)。例如，甲男与乙女为解相思之苦，在网络连天工具中裸聊;夫妻在睡觉之前偶尔观摩黄片。

　　(3)禁止绝对不定(期)刑。

　　没有法定的刑罚就没有犯罪。现在各国的刑法都采取了相对确定的法定刑。

　　这是对“刑”的法定要求，没有法定的刑罚就没有犯罪。由于罪刑法定原则是为了限制国家刑罚权，为了会更大限度的约束法官，限制其自由裁量权，不允许立法时不设定相应的刑罚种类和刑期，而将刑种与刑期完全交由法官决定，所以，刑罚禁止绝对不定刑。

　　当然，一律采取绝对确定的法定刑的立法体例虽然可以限制法官的自由裁量权，但是却无视具体案件的特殊性，在个案判决中虽然保证了一般正义，却牺牲了个别正义，同样为罪刑法定原则不许。

　　现在各国的刑罚主要财务相对确定的法定刑：明确规定了刑种和刑期，可以限制法官的自由裁量权，保证一般正义的体现;设定一定的法定刑幅度，可以适应不同案件的特殊性，保证个别正义的实现。、内容以及实现当中得到体现。

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三、非法取证手段

　　“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

　　新法第54条第1款：

　　“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

　　变化：

　　1、在对犯罪嫌疑人、被告人的取证手段中去除了威胁、引诱和欺骗;

　　2、在对证人、被害人的取证手段中去除了引诱和欺骗。

　　解读：

　　立法者认为，引诱和欺骗，甚至某种程度的威胁是讯问的必要手段，如果一概加以禁止，则无法完成讯问任务，因此以“等”字模糊处理，其本意是：一般的威胁、引诱和欺骗为立法所允许，但与刑讯逼供相当的类似手段(如寒冷逼供，饥饿逼供，亲情逼供等)也应禁止。

　　考察方式：

　　1、由于“等”字含义模糊，司法解释又未出台，实践中何种手段属于应当排除证据效力的非法取证交由法官裁量认定，因此考察可能不大。本人认为，在考试中，应理解为：威胁、引诱和欺骗手段达到了与刑讯逼供相当的程度，仍然可以成为排除的对象;

　　2、从立法明文禁止“威胁、引诱、欺骗”，到删除这些手段，而以“等”

　　字这样的模糊字眼代替，实际上传递了一个错误的信号，如果没有明确的司法解释加以界定，或最高人民法院迟迟不出台有关排除范围的指导性案例，我对实践中变相刑讯逼供现象的进一步扩大表示深切的担忧…

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四、非法证据排除

　　新法第57条：

　　“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

　　解读：

　　本条的亮点在于——不能排除非法取证可能的，应推定非法取证行为存在，该证据不应采纳。

　　这就等于在行为责任(由控方证明取证行为合法)和结果责任(证明不了则推定为非法)两个方面确定了控方的证明责任，疑点利益尽归被告。

　　考察方式：

　　同学们需要注意无法确定非法取证是否存在时，也应排除该证据。