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2015年国家司法考试《刑法》重要考点详解汇总(十一)
发布时间:2014/7/24 11:42:32 来源:www.ceoba.com 编辑:城市总裁吧

一、走私毒品罪

  【相关法条】

  第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

  走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;

  (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

  (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

  (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;

  (五)参与有组织的国际贩毒活动的。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

  利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

  对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

  第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

  【知识要点】

  1.行为方式:输入毒品与输出毒品,此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品,以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的,应视为走私毒品。

  2.犯罪主体:包括自然人和单位。在自然人主体中,已满14周岁不满16周岁具有辨认控制能力的人,可以成为贩卖毒品罪的主体;走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁,具有辨认控制能力的人。

  3.主观方面:故意,过失不能构成本罪,不要求营利的目的。

  (1)行为人必须认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是或者可能是毒品,但不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。

  (2)对毒品种类、名称产生错误认识的,不影响本罪的成立。

  4.区分本罪与其他犯罪的界限。

  (1)对于走私其他货物、物品的,以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪,不能认定为走私毒品罪。

  (2)行为人在一次走私活动中,既走私毒品又走私其他货物、物品的,应按走私毒品罪和构成的其他走私罪,实行数罪并罚。

  (3)行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的,应认定为诈骗罪,而非贩卖毒品罪。甲明知是面粉,对乙谎称是海洛因,交付乙贩卖的,甲构成诈骗罪(间接正犯),乙无罪。

  (4)行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的,应视性质与情节,认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪,不认定为贩卖毒品罪。

  (5)有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

  (6)盗窃、抢夺、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪,但不计犯罪数额,根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的,对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪,依法数罪并罚。

  5.既遂与未遂

  (1)走私毒品罪的既遂与未遂:陆路输入应当以逾越国境线,使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品的,船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂,否则为未遂。

  (2)贩卖毒品罪的既遂与未遂:贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。

  (3)运输毒品罪的既遂与未遂:行为人为了运输而开始搬运毒品时,是运输毒品罪的着手,由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂;否则即为既遂。

  (4)制造毒品罪的既遂与未遂:以实际上制造出毒品为既遂标准;着手制造毒品后,没有实际上制造出毒品的,则是制造毒品未遂。

  6.以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人有偿提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,应认定为贩卖毒品罪;明知是走私、贩卖毒品的犯罪人,而向其提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,不管是有偿提供、还是无偿提供,均应认定为走私、贩卖毒品罪。

  7.从重处罚情节

  (1)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

  (2)因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑,又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,从重处罚。不论前罪何时受处罚,不论判处何种刑罚,不论处刑轻重,对新罪一律从重处罚。

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二、非法持有毒品罪

  【相关法条】

  第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  【知识要点】

  1.吸毒者非法持毒,或托购、代购毒品,数量达到相关标准的,定非法持有毒品罪。

  2.行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地的,只有与走私、贩卖、制造有关联的行为,才认定为运输毒品罪。

  3.持有毒品:是指行为人对毒品的事实上的支配。

  (1)持有具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。

  (2)持有不要求物理上的握有,只要行为人认识到它的存在,能够对之进行管理或者支配,就是持有。

  (3)持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”、“占有者”,只要事实上置于行为人支配之下时,行为人即持有毒品。

  (4)持有并不要求直接持有,还包括间接持有,例如行为人将毒品委托给第三者保管时,行为人与第三者均持有该毒品。

  (5)持有不要求单独持有,二人以上共同持有毒品的,也成立本罪。

  (6)持有是一种持续行为,只有当毒品在一定时间内由行为人支配时,才构成持有。

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三、制作、贩卖、传播淫秽物品罪

  基本要求:

  了解:制作、贩卖、传播淫秽物品罪的概况。

  理解:制作、贩卖、传播淫秽物品罪中的普通犯罪的概念、特征(犯罪构成) 以及应当区分的界限与应当注意的问题。

  熟悉并能够运用:制作、贩卖、传播淫秽物品罪中的重点犯罪的概念、特征(犯罪构成)。

  本节考点与命题模式分析:

  制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪的区别:是否具有牟利的目的。

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四、制作淫秽物品牟利罪

  【相关法条】

  第三百六十三条第一款 以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  【知识要点】

  以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播语音信息的,根据具体实施的行为,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。

  1.利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,以传播淫秽物品罪定罪处罚。

  2.以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,成立犯罪的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

  3.电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,成立犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

  4.明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,成立犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:

  注意:具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

  (1)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;

  (2)接到举报后不履行法定管理职责的;

  (3)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;

  (4)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;

  (5)其他能够认定行为人明知的情形。

  一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理,数量或者数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

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