一、一般正当防卫

　　1、起因条件：存在现实的不法侵害。对于起因条件的理解，要点有三：

　　(1)“不法”：是指客观违法，不要求不法侵害人具有责任。

　　第一，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般违法行为(例如殴打行为)。

　　第二，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。

　　注意：针对采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果的违法行为(例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身)，则不允许正当防卫，否则成立相关犯罪。

　　第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

　　注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。

　　(2)“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫

　　第一，不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害，还包括无过失的不法侵害行为 (对假想防卫可以进行正当防卫)。

　　案例：聋哑人甲在狩猎时，误将前方的张某当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了张某的生命，乙的行为属于正当防卫。

　　第二，不法侵害包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害(例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去的)。

　　第三，对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫(例如防卫挑拨的情形)。

　　注意：如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击对方却对重大法益(例如生命)进行侵害时，有进行正当防卫的可能。

　　第四，不法侵害只能是人实施的不法侵害。

　　注意：如果饲主唆使其词养的动物侵害他人的，动物只是词养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫(有可能成立紧急避险)。

　　(3)“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。

　　假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。

　　第一，假想防卫属于事实认识错误问题。

　　第二，假想防卫绝对不成立故意犯罪。如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪;没有过失，则属于意外事件。

　　第三，行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。

　　2、时机条件：不法侵害必须正在进行(已经发生并且尚未结束)

　　(1)、开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫(综合说，即着手说与直接面临说相结合的学说)。

　　注意：有的犯罪的预备行为，可能是其他犯罪的实行行为，实施该行为的，可以认定为不法侵害开始。例如为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。

　　(2)、结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。具体表现为：

　　第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。

　　第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。

　　第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。

　　注意：

　　其一，只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。

　　其二，财产性违法犯罪的特例问题：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。

　　案例1：乙在某幢大楼安置了定时炸弹，甲为了迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置，可以对其进行正当防卫。

　　案例2：甲、乙、丙欲轮奸妇女丁，甲奸淫后，因为担心被他人发现，三人强行将丁带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在甲等人将丁带往另一地点期间，丁与第三者可以进行正当防卫。

　　(3)防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担(例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任)。

　　例如，(2002年试卷二第6题)甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为就属于正当防卫。

　　注意：如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止。

　　(4)防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。

　　第一，防卫不适时包括事前加害(事前防卫)与事后加害(事后防卫)。

　　第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪(根据案情，也有可能属于意外事件)。

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　　　二、刑法解释技巧

　　(1)平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释(但对法律术语不能进行平义解释)。

　　(2)扩大解释(扩张解释)：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。

　　常见的扩大解释的例子：

　　出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”(包括以营利为目的的加工利用行为);

　　携带凶器抢夺中的“凶器‘’(包括用法上的凶器);

　　抢劫金融机构中的“金融机构”(包括运钞车和自动取款机);

　　信用卡诈骗罪中的“信用卡”(包括借记卡等);

　　遗弃罪中的“负有扶养义务的人”(包括家庭成员以外的其他人);

　　特殊自首中的“被采取强制措施的”(可以解释为包括被行政拘留的行为人);

　　走私武器、弹药罪中的“弹药”(包括可以组装并使用的弹头、弹壳)。

　　【特别提示】注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准(即是否超出文字的可能含义范围)。把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。

　　扩大解释与类推解释没有固定不变的界限：随着语言文字和社会形势的变化，二者之间可能出现相互转换的情形;某个解释相对于此条文属于类推解释，但相对于彼条文可能就属于扩大解释。

　　(3)、缩小解释(限制解释)：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。

　　例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”(仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项)。

　　(4)、反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。

　　例如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后^减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。

　　再如，有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。

　　(5)、补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正”，而非“补”。

　　例如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。

　　再如，把刑法第191条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释。

　　【特别提示】：①平义解释是最基本的解释方法，只有当平义解释得不出合理结论时，才会使用其他方法。

　　②刑法解释的目的在于探求合理的解释结论，解释方法只是我们探求合理结论的途径。因此，按照允许解释方法得出解释结论不一定正确，有可能违反罪刑法定原则。

　　③对刑法条文中的每一个用语的解释，只能采取一种解释是技巧(方法)，例如对一个条文的某一术语，不能即采取扩法解释，又采取缩小解释。

　　④类推解释是刑法禁止的解释方法。但是，为了更好地保障过敏的自由和****，只禁止不利于行为人的类推解释，而允许有利于行为人的类推解释。

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　　　　　　三、立法解释

　　立法解释是由立法机关(全国人大常委会)在“需要明确法律含义”的情形对法律所作的解释。立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。

　　司法解释是由最高司法机关(最高人民法院、最高人民检察院)对“法律具体应用问题”所作的解释。

　　学理解释是指由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人对刑法所做的解释。

　　【特别提示】：

　　立法解释与司法解释属于正式的刑法解释，具有法律效力;而学理解释属于非正式的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至刑事立法局有重要的参考价值。

　　立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身。所以，立法解释不是法律的渊源，但刑法修正案属于刑法典的组成部分，属于刑法的渊源。

　　立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同：立法机关制定法律时，可以作出法律拟制的规定;但不得违反罪刑法定原则。立法机关解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。

　　刑法解释的目标与态度

　　刑法解释的目标存在主观解释论(解释刑法追求立法原意或者立法本意)与客观解释论(刑法解释探求刑法规范的客观意思)的对立。

　　特别提示：刑法的解释应该采取客观解释。刑法解释不能超出语言文字可能具有的含义，刑法解释必须以法益保护为目的，刑法解释必须符合宪法。

　　刑法解释的态度应该坚持严格解释与灵活解释的统一。对刑法的严格解释，意味着必须坚持罪刑法定原则;对刑法的灵活解释，当然也要求符合罪刑法定原则。

　　特别提示：对刑法坚持严格解释并不意味着解释刑法必须坚持有利于被告人的原则。

　　存疑时有利于被告人的原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候(不能达到排除合理怀疑程度)，案件事实应该作出有利于行为人的判断。

　　例如，不能将贩卖毒品罪中的“贩卖”解释成只能是买来再卖，从而认为捡拾毒品再出卖的行为不成立贩卖毒品罪。

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　　四、犯罪目的与动机

　　(一)犯罪目的

　　目的(犯罪目的)，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果(广义，包括犯罪行为所形成的状态等)，即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素(如希望他人死亡)。

　　1.目的的分类

　　目的犯是指要求行为人主观上具有特定目的才能成立的犯罪。例如盗窃罪属于目的犯，但故意杀人罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、伪造货币罪等不是目的犯。

　　目的犯中的目的有的是刑法分则明文规定的，有的虽然刑法分则没有明文规定，但根据条文对客观构成要件的表述以及条文之间的关系，而为成立犯罪所必须具备的目的，如刑法第194一198条规定的几种金融诈骗罪。

　　目的犯中的目的分为两种。

　　第一，行为人实施符合构成要件的行为就可以(但并非必然)实现的目的。例如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为，就可以实现非法占有的目的。

　　第二，行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的。在这种目的犯中，目的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定，即这种目的犯的既遂与未遂，应以第一个行为的结果发生与否为标准。当然，目的实现也不成立新的犯罪。例如走私淫秽物品罪，实施了符合构成要件的走私淫秽物品的行为，还不能直接实现牟利或者传播的目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利或者传播目的。再如绑架罪，实施了绑架行为，还不能直接实现勒索财物的目的，只有在绑架行为之后实施勒索财物的行为，才能实现勒索财物的目的。行为人以勒索财物为目的绑架他人，只要控制了人质，就成立绑架罪既遂，无论勒索财物的目的是否实现，都不影响这一结论的判断。

　　2.目的犯的存在范围：间接故意犯罪也可能是目的犯。

　　【注意】：三大本采取了传统刑法理论的学说，认为目的犯只存在于直接故意犯罪之中。但真题采取了不同的观点，命题老师们的观点也不同于传统观点。

　　3.目的的机能

　　在部分犯罪中具有区分罪与非罪的机能，例如，不以营利为目的的侵犯着作权的行为、不以营利为目的的聚众赌博行为，不构成犯罪。

　　在部分犯罪中具有区分此罪与彼罪的机能，例如，是否具有牟利目的，是区分传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的标志。

　　目的的内容也会影响量刑。

　　(二)犯罪动机

　　犯罪动机，是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。犯罪动机是某些犯罪的构成要件要素，如“徇私”(徇私枉法罪)。